A velha dicotomia: o público e o privado
Caros, boa tarde!
Conforme eu havia dito no meu ultimo post, achei necessário falar um pouco das origens gregas do nosso pensamento jurídico, levando em conta a velha dicotomia entre o direito público e privado, passando até Napoleão, num recorte bem rápido. Bem, lá vamos nós!!
1.
Dos Institutos de vida Privada na Grécia
Fica evidente, portanto, que a cidade participa das coisas da natureza, que o homem é um animal político, por natureza, que deve viver em sociedade, e que aquele que, por instinto e não por inibição de qualquer circunstância, deixa de participar de uma cidade, é um ser vil ou superior ao homem. Esse indivíduo é merecedor, segundo Homero, da cruel censura de um sem-família, sem leis, sem lar. Pois ele tem sede de combates e, como as aves rapinantes, não é capaz de se submeter a nenhuma obediência. 1 (itálico nosso)
A
frase célebre de Aristóteles ecoa com deveras relevância para uma
análise do contorno que o instituto da vida privada contraiu
historicamente no direito ocidental. De fato, assumindo como
verdadeira a citação do pensador, cumpre também relembrar sua
distinção sistemática de animais que vivem de forma esparsa
(sporadika) e social (politika), sendo a raça humana
incontestavelmente pertencente a esta última. De fato, Aristóteles
fundamenta seus postulados através da justificativa de que o homem é
um ser carente e que precisa da associação para assegurar a
sobrevivência. Ainda em suas palavras:
Deve-se, primeiramente, unir em duplas os seres que, como o homem e a mulher, não têm existência individual, devido à reprodução[...] Há ainda, por ação da natureza e para a manutenção das espécies, um ser que manda e outro que obedece. Pois aquele que tem a inteligência capaz de prever tem, de modo natural, autoridade e poder de chefe; aquele que não tem senão a força física para executar, deve, obrigatoriamente, obedecer e servir – e, portanto, o interesse do amo é o mesmo do servo. (grifo nosso)2
Justificada
está, pois, a existência da instituição ocidental de família.
Pode-se dizer com base nos dois excertos que o homem carrega em si o
instinto de perpetuação e preservação de sua espécie, não muito
diferente do que ocorre com outros animais. Entretanto, em oposição
a outros animais, seus instintos de preservação não ficaram
limitados à mera subserviência às leis da natureza, mas
refinaram-se conforme a capacidade de comunicação do homem se
desenvolveu. Tal desenvolvimento, que culmina no domínio da
linguagem como forma de transmitir ideias através de símbolos,
signos, sons e gestos colocou definitivamente o ser humano em um novo
patamar de organização comunitária. Se, por um lado, tantos outros
animais vivem em bando pautando, não raro, sua sobrevivência na
força de seu líder (alpha), o homem agora passa a confiar
sua organização não mais unicamente na força de um líder, mas
também na capacidade de transmitir e receber informações e, com
isso, de certa forma coloca a todos os indivíduos como participantes
no processo de vivência conjunta.
Destarte,
se a comunicação se tornou imprescindível à organização
comunitária do homem, igualmente se torna importante na consolidação
das regras gerais que delimitarão a convivência pacífica e
saudável dos seus membros. Uma vez que a lei da força em sua forma
pura vai perdendo espaço para a linguagem como reguladora do bando,
percebe-se a necessidade da postulação de signos ou sons que sejam
incontestáveis e cuja transgressão não possa ser admitida: surge o
conceito de norma. Em verdade, tal desenvolvimento não se consolidou
em um único episódio, mas sim em todo um processo histórico que se
inicia com a família e culmina no surgimento do direito.
Da
família, surge a importância do respeito às palavras de seu
patriarca enquanto líder incontestável do clã. Tal respeito aos
progenitores se mistura a uma profunda religiosidade e misticismo das
famílias que acarreta na sacralização do líder mesmo depois de
morto. Assim, a cultura dos ancestrais assume especial participação
na vida das famílias que creem que sua sobrevivência não depende
tão somente da observância ao patriarca vivo, mas também depois de
sua morte.
Entrementes,
as famílias vão se associando e se interligando, dividindo-se em
funções específicas de caça e coleta e assim propiciando uma
maior dinamização das relações interpessoais. No entanto, tal
dinamização e interligação entre indivíduos torna-se temerária
na medida em que as relações de troca, necessárias para o escambo
de utensílios e serviços específicos, se tornam ameaçadores para
as famílias. Ora, receosos como eram em ofender seus ancestrais,
passaram estas primeiras comunidades a protegerem cada vez mais com
afinco suas propriedades, de forma a não manchar a dignidade de seus
progenitores, cujas posses e propriedades são reflexo genuíno de
seu poder e autoridade.
Não
se justifica com isso que o sentimento de proteção à propriedade
não possa ser inerente ao homem. No entanto, é pelo prisma da
religiosidade que a propriedade começa a tomar a proteção máxima
dentro da sociedade. Outrossim, para impedir que excessos fossem
cometidos entre os clãs, uma nova organização foi erigida para
regulamentar a proteção geral e situá-los como uma comunidade:
nascia a organização estatal.
É
fato que a organização estatal incipiente começava a estruturar e
dinamizar ainda mais a vivência em sociedade. Entretanto, vale
ressaltar que não obstante o poder delegado à nova instituição (a
que séculos depois Rousseau e Hobbes viriam a chamar Contrato
Social), esta jamais poderia contrariar as regras impostas
individualmente pelas famílias cujo poder, pátrio e religioso, era
incontestável.
Surgia
então a dicotomia entre as regras de ordem familiar e individual
(natural) e aquelas impostas pelo Estado (públicas) que serão
objeto de análise do presente artigo.
1.1
Da physis – O Direito Natural
A
organização social grega assumiu desde os primórdios sua vocação
para os institutos da vida privada. Tendo em vista a necessidade da
convivência comunitária do ser humano, foi-se delineando cada vez
mais o conceito de que haveria uma série de regras de abrangência
universal, que receberia o nome de direito natural, literalmente a física (physis). A este
direito, cuja transmissão era predominantemente oral, caberia a
tutela de todos os seres humanos por ocasião de sua existência:
eram direitos irrevogáveis. Num primeiro momento, a justificativa
para a existência de tais regras seria o fato de que os deuses ao
conceberem o mundo e os homens a estes também dedicaram uma série
de regras às quais ninguém poderia fugir. Deste modo, a physis
não assume somente o contorno das leis físicas como se conhece
hoje, restrita à leis e postulados científicos e empiricamente
comprováveis. Ora, naquela época a distinção era feita entre o
mundo espiritual, ideal ou etéreo e o mundo físico: a este caberia
não somente as regras que regeriam a vida e os fenômenos naturais,
mas também e principalmente a própria vivência do homem.
Deste
postulado decorrem duas conclusões:
I
– Se o homem é um ser social por natureza, as normas de
convivência social também seriam, em última análise, normas de
direito natural.
II
– Se o homem necessariamente precisa se conjugar a uma mulher para
procriação e junto a ela criar sua descendência, então também as
normas familiares são de direito natural.
Portanto,
as normas de matéria civil (com o perdão do anacronismo no uso do
termo) eram aquelas encarregadas de tutelar a vida comum do homem em
sociedade. Não por acaso esta linha de pensamento assume a primazia
no sistema normativo grego e mesmo depois, durante os vindouros
séculos.
Tomando
por exemplo o pensamento dos três grandes clássicos pensadores
gregos, é possível ter um breve vislumbre de como os pressupostos
ao direito natural foram se modificando na sociedade grega, sem que
isso acarretasse de forma alguma na perda de força ou primazia de
seus institutos.
Em
um primeiro momento, ainda tendo a família e o culto religioso a
proeminência latente na sociedade, Sócrates delimita as leis
naturais como oriundas das divindades, em oposição às leis humanas
e escritas (nómos). Como fora dito, se a religiosidade da era
arcaica não serviu para inaugurar o conceito de propriedade privada,
não se pode negar sua importância na delimitação mais clara e
objetiva dos direitos referentes a esta. Se a propriedade era um dos
fatores que regulavam e possibilitavam a vida em comum (vida esta
dada pelos deuses), então em última análise a própria propriedade
seria uma dádiva e um direito dado pelos deuses, incontestável. Tal
direito era justo3
(diaikosunê) e por ser superior às leis humanas (nómos)
de certa forma criavam um vínculo de unidade, na medida em que esta
última jamais poderia contradizer a primeira. E é justamente nessa
linha que discorre Platão ao dizer que o direito natural não era
somente um antecedente apriorístico das normas positivas, mas
principalmente um critério ideal para sanar as limitações e
equívocos das normas positivadas. Por fim, coube a Aristóteles
retirar o direito natural do bojo totalmente ideal (não obstante
toda a abstração inerente ao conceito) para colocá-lo em um
caminho voltado mais para a universalidade do ser humano em si, em
uma perspectiva universal e não necessariamente vinculado a uma
divindade. Aristóteles acreditava no poder regulador que o direito
natural poderia assumir, por sua abstração nata. Contudo,
considerava-a insuficiente para resolver os problemas concretos.
Interessante pensar como o fato de tal abstração tomar proporção
universal, tutelando a todos os seres humanos se tornou de suma
importância no trato com outros povos, propiciando grandes avanços
no comércio, por exemplo.
Percebe-se,
outrossim, não somente a importância do direito natural na tutela
da vida civil do homem, mas também atuando como a primeira forma
principiológica de se tentar dar unidade a um sistema normativo,
fato de grande relevância e que depois será retomado por vários
pensadores na Idade Média, sendo São Tomás de Aquino o principal
destes.
1.2
Do nómos
- O direito público
Se
a physis
regulava a vida civil, particular e as questões de posse e
propriedade na Grécia, não é de pouca importância analisar os
institutos de direito público ali existentes.
Como
visto, o homem é um ser social. Sua vida em sociedade (politika)
é natural. Para possibilitar a convivência em grandes aglomerados,
o homem delegou a autoridade política (aqui entendida como social)
ao Estado. Rousseau e diversos pensadores retomarão este tema que,
muito embora sua importância, não tomará aqui senão uma citação
honorífica, posto não ser este o objeto de análise do presente.
Destarte, se a vida social é um fato natural, o Estado não o é,
pois foi concepção humana criada para dar mais segurança a vida em
comum. Artificial por natureza, essas regras políticas (nómos)
nada
mais eram do
que normas socialmente aceitas, de caráter consuetudinário e que,
para evitar sua transgressão (posto não adquirirem o mesmo status
e respeito dos preceitos
de direito natural) requereram
positivação.
Nesse sentido, destacam-se as
investidas e as reformas promovidas por Drácon e Sólon que tiveram
grande importância na consolidação dessas normas.
De
fato, em um primeiro momento as nómos
só serviam para
delimitar as funções e divisões de poderes do Estado, tendo uma
gradual evolução no decorrer da história. O
que se percebe, na verdade, é cada vez mais o direito público
tentando atingir a primazia do sistema normativo.
1.3
Da supremacia dos direitos naturais: uma análise de Antígona
de Sófocles
Pode-se
perceber com clareza a dicotomia entre o direito publico e natural na
Grécia através da leitura do clássico Sófocles que, em sua obra
Antígona reflete um pouco da
forma como a physis
influenciava de maneira quase absoluta a vida social.
Conta
a história que uma profecia
fora proferida nos termos em
que Laio, soberano de Tebas, seria assassinado pelo próprio filho e
este tomaria seu trono e sua esposa. Temeroso, Laio abandona o filho
pregado pelos pés para que este não fuja. Entretanto, por acaso um
pastor o encontra e o leva para Corinto, nomeando-o Édipo (pés
furados, em tradução livre do grego). Édipo é criado pelo rei de
Corinto até o dia em que vai a Delfos e tem
contato com a profecia de
seu pai. Pensando se tratar
de seu pai adotivo, Édipo foge de Corinto rumo à Tebas mas,
no caminho, encontra um
desconhecido (Laio) com quem discute e acaba matando.
Ao
chegar a Tebas, defronta-se com a Esfinge e, ao decifrar o enigma,
livra a cidade do antigo demônio. Como presente lhe é dado o trono
de Tebas e Jocasta por esposa. Anos depois, já tendo dado à luz
quatro filhos, Jocasta e Édipo vão a Delfos, onde descobrem a
verdade um do outro: Jocasta era esposa de Laio e mãe de Édipo.
Horrorizados com o homicídio do próprio pai e com o incesto, Édipo
queima os próprios olhos e se exila, enquanto
Jocasta se mata.
Antígona,
sua filha o acompanha no
exílio e com ele permanece
até a morte, quando então retorna à
cidade. Uma vez lá, encontra seus dois irmãos brigando pelo trono
e, na batalha, ambos morrem. Creonte, irmão de Jocasta, herda o
trono e ordena a pena capital à Polinices, irmão morto de Antígona:
o não sepultamento.
Ora, o direito ao sepultamento
era norma de direito natural e unicamente proibido nos casos mais
abomináveis. Por isso, Antígona suplica insistentemente para
sepultar o irmão, no que o direito lhe é negado. Creonte (poder
político) julga ser sua a total autonomia para decisões dentro do
reino sem a ninguém ter de prestar contas. Não se importando com os
resultados, Antígona é pega cobrindo o corpo do irmão e é
sentenciada a morte.
Depois de muitos imbróglios e
súplicas, Creonte recebe uma profecia que ditava a queda de seu
reino por desobedecer a autoridade dos deuses. Assim, acaba ele
voltando atrás pessoalmente sair para libertar Antígona e sepultar
Polinices. No entanto, ao chegar no local, encontrou Antígona
enforcada e seu próprio filho, apaixonado por ela, também morto.
A notícia se espalha e a mulher
de Creonte também se suicida ao perceber a morte do filho.
A tragédia termina
emblematicamente com os seguintes versos:
Para ser feliz, bom-senso é mais que tudo. Com os deuses não seja ímpio ninguém. Dos insolentes palavras infladas pagam a penas dos grandes castigos; a ser sensato os anos lhe ensinaram. (vs. 1349-1353)
A
análise do texto de Sófocles revela rapidamente a forma como as
normas de direito natural tinham papel de primazia frente ao direito
público. Por isso mesmo, as normas que regulavam a vida civil eram
igualmente superiores em valor normativo e se sobrepunham ao poder
político. Embora não totalmente separadas, estas duas formas de
direito encontravam suas limitações na vontade dos deuses, base que
norteava axiologicamente seu sistema jurídico.
2.
De Roma à Idade
Média e da Era
Moderna à Revolução Francesa
As
reformas de Sólon e Drácon, aliadas à religião etrusca e a
algumas outras peculiaridades influenciaram Roma a positivar também
seus direitos civis, que também possuíam estreita ligação com a
religião, com toda uma série de formalismos na transferência de
propriedades. De forma análoga ao que ocorreu na Grécia, os romanos
sentiram a necessidade de positivar suas normas a fim de que não
mais fosse admitida a arbitrariedade dos magistrados. Para tanto,
delegaram poderes de imperium
(qualquer semelhança com o Poder Constituinte não é mera coincidência) a
uma comissão que erigiu leis em dez tábuas e, após a verificação
da insuficiência destas, erigiu novas leis, totalizando doze tábuas.
O
chamado ius
civili só
tomará sua forma mais completa com as Institutas
de Justiniano. Desde então, com a crescente influência da religião
sobre o Estado (primeiro românica, depois cristã), este começa a
ganhar contornos mais influentes do que no passado, ameaçando a
autonomia do direito civil. De fato, tal processo foi de tal modo
acelerado que ao adentrar-se na Idade Média, os direitos civis e as
liberdades individuais estavam de tal forma corroídos que toda a
estrutura política do antigo Império Romano passa a desmoronar,
dando origem aos feudos onde o senhor feudal tinha poderes quase
absolutos. Tal desequilíbrio de direitos foi de tal forma massiva
que coibiu toda a dinâmica de comércio e permuta, relegando todo
ocidente ao ostracismo da economia de subsistência.
De
fato, nessa época surge Santo Tomás de Aquino, recondicionando a
teoria aristotélica às
doutrinas cristãs: o direito natural retorna como direito dado pelo
Deus uno e trino.
Tal
empreitada, também colocada em parte por Santo Agostinho (mesmo que
utilizando-se de pressupostos platônicos), ensejou a retomada dos
direitos longamente perdidos por excessos despóticos, mas a falta de
imposição de tais pensamentos atrasou a renovação jurídica
proposta pelos teólogos cristãos. Digno de nota é relembrar que,
sendo o direito natural não submisso ao poder político por ocasião
de sua entrega pelo próprio Deus, qualquer ato político subversivo
que proteja os direitos naturais e universais são defensáveis
frente a poderes despóticos – ressurgia incipiente o direito à
revolução.
E
realmente foi o motim que propiciou a volta da primazia dos direitos
individuais quando, na Inglaterra do século XIII, os lordes se
revoltaram contra o déspota e o incitaram a reconhecer os direitos
individuais e de propriedade através da emblemática Magna Carta,
Bill of Rights e Petition of Rights. A partir de então a economia
volta a se desempenhar de forma mais ampla, com as garantias
individuais lentamente se espalhando pela Europa. As navegações se
iniciam e atingem seu auge, o comércio em Flandres flui como água e
a economia de capital vai se desenvolvendo.
Entretanto,
o poder político ainda estava nas mãos centralizadas de déspotas
que, invariavelmente, faziam valer suas vontades e desafiavam toda
forma de convivência equânime. O pouco de liberdade já conquistada
permitiu um afrouxamento das regras eclesiásticas e, em decorrência,
o pensamento científico e aristotélico volta a tomar a cena sob o
nome de Iluminismo.
Em
decorrência dos estudos realizados, os pensadores vão cada vez mais
na trilha da tutela de direitos pelo Estado e não mais por normas
abstratas e naturais – era o empirismo influenciando a visão
jurídica. Em decorrência, novas teorias são formuladas sobre o
poder político, dando a este novo papel de primazia, mas também
responsabilidades (dos quais estariam isentos sob o manto do direito
natural e incontestável).
Com
o estopim na França do século XVIII, através da figura
do Rei-Sol, ficava clara a missão dos novos pensadores: limitar o
poder político segundo normas postas e, mais do que nunca, humanas e
dar liberdade total ao direito civil. Estava declarado o motim:
Revolução Francesa.
3.
Da completa autonomia do Direito Civil: O Código Civil Napoleônico
Com
a Revolução, a burguesia procurou fazer valer seus direitos de uma
forma permanente. Deste modo, ganha destaque a subida de Napoleão
Bonaparte como imperador máximo da França, totalmente subsidiado
pelos burgueses. Uma vez no poder, Napoleão ordena a criação de um
código sobre leis civis exclusivamente, em um anseio eloquente
daqueles que o colocaram no poder.
Deste
modo, em 1804 finalmente entra em vigor o Código Civil Napoleônico.
Muito embora se ressalte o caráter de total êxito que o códice
obteve, este não foi o primeiro de sua espécie na Europa, tendo
sido precedido por tentativas não tão bem-sucedidas da Baviera
(1756), e Prússia (1792) e Áustria (1797).
De
qualquer forma, o sucesso do novo códice se deveu principalmente a
seus princípios axiológicos assumidos pela revolução: Igualdade,
Liberdade e Fraternidade. Os três conceitos trouxeram à tona toda a
carga simbólica de que necessitavam para justificar um direito
mais equânime em termos de direitos civis.
A
ressalva deve ser feita, no entanto, no sentido de que o direito a
propriedade assumiu de tal forma importância, que retirou direitos
básicos que nem no auge da Idade Média ou Moderna foram postos em
risco. O desenvolvimento massivo do capital ensejado pelos burgueses
acabou negando direitos sociais e fazendo precipitar pouco depois
nova revolução.
Pouco
a pouco, o direito civil foi alcançando seu equilíbrio nos sistemas
normativos, não sendo mais colocado em risco, mas também não
subjugando os demais direitos essenciais à vida em sociedade. Hoje, por exemplo, é ligado umbilicalmente à Constituição Federal.
O que resta pontuar é que, a dicotomia entre as normas inter partes e erga omnes sempre propiciaram amplas discussões no ambiente jurídico. Tenhamos em mente que uma não subsiste na ausência da outra e que ambas estão intimamente ligadas. No entanto a briga entre poderes e autoridades é evidente. Hoje, no entanto, ambas as searas encontram seu axioma no próprio homem, e ainda assim se positivam aos montes (ao menos em nossa tradição). E que bom que é assim, pois não há problema em se falar que Deus nos deu direitos: o problema está em quem irá falar o que Deus deseja. Na publicidade de homens de carne e osso restam nossas esperanças e nossas leis, afinal.
Muito obrigado pelo prestígio e abraços!
Recomendo a leitura de Antígona, mas talvez seja melhor esperar pra ler em 2017. Afinal, para 2016 acho que já estamos cheios de tragédias.
Muito obrigado pelo prestígio e abraços!
Recomendo a leitura de Antígona, mas talvez seja melhor esperar pra ler em 2017. Afinal, para 2016 acho que já estamos cheios de tragédias.
Adolfo Raphael Silva Mariano de Oliveira
Acadêmico de Direito
1 ARISTÓTELES,
I, §9, p. 14.
2 Idem,
I, §4, p. 12.
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