Poder Constituinte, Constituição e Deus: paralelos e similitudes
O
estudo da Constituição é tema que urge todo o cuidado possível.
Não obstante nossos esforços, corremos o risco permanente de
incorrer em incongruências no trato com as normas da Carta Magna
que, invariavelmente, podem acabar por desfigurar os objetivos
propostos por suas normas. Em específico, no caso do Brasil, tal cuidado enseja
ainda maior preocupação, posta a necessidade que o Constituinte teve de tornar nossa carta
maior um objeto rígido de proteção de direitos.
Neste sentido, este artigo tratará, sem a pretensão de esgotar o tema, dos temas do Poder Constituinte e da Hermenêutica Constitucional, levando em conta suas raízes epistemológicas e filosóficas.
Para tanto, usaremos como matriz as obras dos eminentes Min. Luis Roberto Barroso (2015) em seu "Curso de Direito Constitucional Contemporâneo" bem como a valorosa porém não tão badalada "Teoria da Constituição" (2006) do grande Min. Carlos Ayres Britto.
1.
Do Princípio: O Poder Constituinte
“Ἐν
ἀρχῇ ἦν ὁ λόγος, καὶ ὁ λόγος ἦν πρὸς
τὸν θεόν, καὶ θεός ἦν ὁ λόγος”
(João
1, 1)
O
trecho acima, destacado do Evangelho de João, não aparece
aqui levianamente, ao contrário, destaca algumas das maiores
influências na feitura da constituição, a saber: a moral, a
ética, a religião e os costumes ocidentais de origem judaico-cristã. Outrossim, a preferência pela
epígrafe de sua forma grega nos revela mais: a relação do direito
ocidental com a matriz helênica e a própria Polis grega como
pátria-mãe da democracia que, veremos adiante, é fator
imprescindível ao estudo da constituição e de seu entendimento
enquanto unidade semântica e legítima.
Ensina
o apóstolo: “En archē ēn ho Lógos, kai ho Lógos ēn pros ton
Theón, kai Theós ēn ho Lógos”, que
na tradução habitual assim nos parece:
“No princípio havia o verbo (ou palavra), e o verbo estava em
Deus, e o verbo era Deus”. Entende-se então que o nobre discípulo
(ou algum de seus seguidores) ensejou colocar o deus judaico-cristão
no princípio de todas as coisas, situando sua força como, ao mesmo
tempo, algo imutável por natureza mas renovadora
por essência – daí a colocação de Deus como o verbo.
Ora,
não é o verbo em sua natureza imutável?
Responderemos
que sim, se considerarmos que, por imutável, referimo-nos à sua
sintaxe. Leia-se: um verbo jamais será substantivo ou adjetivo. Tal
como é, verbo é verbo.
De
forma análoga, não é o verbo renovador por sua essência?
Novamente
responderemos que sim, sem o receio da contradição. Pois, ainda que
imutável em sua natureza, o verbo constantemente se modifica para
atender às necessidades da oração.
Por isso, entenda-se: o verbo cria. Volta-se ao passado, age no
presente e contempla o futuro, das mais variadas formas, com as mais
mirabolantes locuções e de todos os modos possíveis.
Assim
também João qualifica Deus: imutável em sua natureza, mas
permanentemente em mudança por sua essência: só assim pode agir
como força criadora e onipotente.
Pois
bem, feita a breve introdução, cumpre explicar o porquê da
inserção da temática divina em nossa análise. Não há, por
opinião própria, melhor forma de se explicar o Poder
Constituinte do que com uma análise comparativa com o próprio
conceito de Deus, em seus aspectos filosóficos e epistemológicos.
Não é exclusivamente
nossa,
contudo, tal analogia, mas vem das mãos do notável Ex-Presidente
do SFT, Min. Carlos Ayres Britto que, em sua valorosa obra, “Teoria
da Constituição” (2006), não poderia tratar de forma mais
sublime nosso diploma maior.
Destarte,
se no princípio havia o verbo e o verbo era Deus, pode-se recorrer à
similitude simbólica de que no início havia o Poder Constituinte e
o Poder Constituinte era a Democracia. Não se limita um ao outro, nem
tampouco se distinguem completamente em suas naturezas. Pois,
consoante o pensamento do jurista sergipano, não há Poder
Originário que não seja um ato de vontade do povo, da mesma forma
que não há melhor ocasião do que na Democracia para que ato de
vontade encontre sua legitimidade. De forma análoga, o Poder sem
Direito é arbitrário, excludente e suporta
o ultimo apenas na
medida de escravizá-lo
às suas vontades, enquanto o Direito sem Poder não é eficaz.
Isolados,
ambos
se desfiguram, ambos
deixam de existir enquanto conceito.
Deste
modo, lembramos mesmo os ensinamentos de Carl Schmitt que situa
também a democracia como valor máximo da Constituição e
incontestável enquanto seu combustível e impulso inicial.
De
qualquer forma, por um ato político, um momento fático e que
expressa a soberania do povo e vontade impoluta, surge como
originário e principiológico, o Poder Constituinte.
Uma
vez invocado, tal Poder tem em mãos a prerrogativa de tudo criar,
para se tornar o topo da pirâmide normativa de nosso sistema
jurídico. Por isso mesmo é que as normas constitucionais não
dependem de fundamento de validade, já que não se discute quanto à
sua validade ou não, que por natureza é incontestável e deixa-nos
apenas a questionar se de fato é ou não efetiva, e para isso
recordamos as valorosas lições de Hans Kelsen.
Dado
este parêntese inicial, podemos prosseguir.
2.
De Deus à Terra: A Constituição e a mensagem dos deuses
Uma
vez posta a Constituição, esta é legítima. O que antes era
princípio (gênese), agora decai ao mundo dos mortais, da mesma forma que os
dez mandamentos vieram ao povo ou que Jesus veio ao mundo. Não
perderam sua essência divina nem tampouco sua onipotência, mas
desceram à realidade tangível da realidade empírica. Outrossim,
decai por vontade própria o Poder Constituinte, se desejar, para
poder legislativo, ou então se dissolve – da mesma forma como
Deus, depois da Criação, repousou em Cristo na forma de Pomba (o
paráclito, ou Espírito Santo) e também se dissipou entre os
discípulos, agindo não mais autonomamente, mas através de seu
povo.
No
entanto, agora positivada, cabe à Constituição ser também
interpretada. E tal momento não enseja critérios individuais e
aleatórios, mas antes, critérios bem definidos para que não se
deturpe o sentido da lexis legum.
Tal
como fora evidenciado pelo capítulo anterior, a Grécia teve
proeminência na formulação de todo pensamento ocidental, o que
influi também no Direito. E vale ressaltar que o Direito nasce
primeiro nas acepções individuais, no diapasão do direito privado
ou como se queira nominar, physis – o direito natural, para
só depois tomar os contornos da norma positivada, de caráter
coletivo e, num primeiro momento, puramente organização estatal (a
famosa Nomos, de onde vem nossa conhecida palavra “norma”).
O primeiro tipo, natural, leva esse nome por regular aspectos de
direito individual (leia-se, sobretudo, a propriedade privada) que
eram ditos como inerentes ao homem – dado pelos deuses.
Assim,
tais normas “divinas” deveriam descer aos homens por algum meio,
já que o próprio homem é inapto para, por si só, recebê-las e
interpretá-las. Retomaremos este tema das origens gregas do direito numa outra oportunidade com mais clareza. De qualquer modo, eis que vem, então, o deus Hermes como mensageiro
que traz ao mundo as normas divinas. De Hermes, temos a Hermenêutica.
Com
o desenvolvimento posterior do pensamento helenista, cada vez mais
tendendo ao humanismo, sobretudo depois de Aristóteles, a
hermenêutica assume a conotação de interpretação lato sensu
que irá permanecer até hoje.
O
que importa frisar é que, da mesma forma que Hermes servia como
diretriz no trânsito das mensagens (leis) divinas, a Hermenêutica
Constitucional traz as diretrizes para que se interprete com clareza
o sentido da norma. Em tal interpretação, os mais variados
critérios são relevados, os quais destacaremos a seguir.
3.
Da Interpretação da Constituição
3.1.
Da natureza das normas
Ainda
na trilha do notório Ayres Britto, este sublinha o fato de que, por
provirem da mesma fonte unilateral (o Poder Originário), não há
hierarquia entre as normas constitucionais. Por isso mesmo, na
eventualidade de colisão ou conflito aparente entre normas, dever-se-á recorrer a alguns
critérios de sopesamento, os quais serão amplamente debatidos mais
a frente. O que resta pontuar nesse momento, é a distinção entre
as normas constitucionais segundo sua finalidade adotada pelo autor.
A
Constituição, a doutrina ensina, é única e coesa. Não se
contradiz, da mesma forma que Deus não se contradiz enquanto
conceito axiológico – e nem poderia! Ou não seria axioma de forma
alguma. Deste modo, materialmente e formalmente, são dois os maiores
valores da Constituição e que devem ser sempre levados em conta nos
contornos de sua interpretação.
i)
O primeiro, como já dito, é o valor material da Democracia, maior
e, por excelência, mais importante critério a ser protegido pelas
normas da carta magna. Deste modo, toda e qualquer exegese das normas
maiores devem levar em conta este último objetivo, aquele que
confere validade e legitimidade a todo o sistema Constitucional.
Outrossim, não há interpretação que não leve em conta os
fundamentos últimos de sua validade: a vontade do povo. Muito se fala na Dignidade da Pessoa Humana, mas data vênia o foco que se dá atualmente a este princípio, lembremo-nos de que não se efetivam Direitos Humanos em um ambiente antidemocrático, logo, por silogismo, sem liberdades fundamentais e democracia, não há que se falar em dignidade humana.
ii) O segundo valor-mor é a coesão ou a unicidade da Constituição que é naturalmente
presumida e decorre do princípio de que a Carta Magna é em si
incontestável. Se é incontestável, nenhum de seus dispositivos
pode cometer atentados recíprocos estando, vale frisar novamente,
sua interpretação naturalmente ligada ao pressuposto da unicidade.
É bem verdade, no entanto, que pela amplitude de alguns de seus
dispositivos, a seara de uma norma pode adentrar o perímetro da
outra. Nesse caso, utiliza-se a preferência pela que mais
eficazmente proteja os anseios democráticos da população, ou seja,
proteja o bem comum, ou recorre-se à máxima medius in virtus,
“a virtude está no meio (termo)” e ambas as normas terão seu
escopo limitado para se adequarem ao princípio da harmonização e
da unicidade.
De
qualquer modo, a unicidade das normas constitucionais não se faz
visível apenas no momento de sua interpretação, mas também desde
sua gênese, posto que a efetividade da norma não diz respeito tão
somente à mens legis (vontade da lei), mas também à mens legislatoris (vontade do legislador).
Deste modo, o próprio constituinte intrincou as normas entre si de
acordo com suas naturezas que serão, grosso modo, explicadas
adiante.
I)
Normas Princípios: Chamadas primus inter pares, são aquelas
cujo escopo é mais amplo e que exprimem, na verdade, uma intenção
do constituinte. V. g., o princípio
da Dignidade da Pessoa Humana disposto no inciso terceiro do primeiro
artigo de nossa carta maior. Não poderiam ser melhor explicadas (as normas princípios) do que
pelas palavras do Min. Ayres Britto:
Vale dizer: as normas que veiculam princípios desfrutam de maior envergadura sistêmica. Elas enlaçam a si outras normas e passam a cumprir um papel de ímã e de norte, a um só tempo, no interior da própria Constituição. Logo, os seus comandos são interpontuais. (BRITTO, 2006, p. 166)
II)
Normas Preceitos: São as normas que, pontualmente, veiculam simples
preceitos sem maior horizonte de expansão. Verbi gratia, normas
programáticas. (vocês lerão muito sobre normas programáticas e políticas públicas nos meus textos)
Deste
modo, as normas princípios criam uma verdadeira teia completamente
coesa e interreferente onde dialogam e misturam-se, exigindo para sua
efetivação, um estado de coisas, ou seja, um método completo para
se inserirem na sociedade. De forma análoga, este mesmo estado de
coisas já aparece nas normas preceitos que, por sua proximidade com
o mundo fático, se realizam de forma mais direta. Podemos dizer que são, em certa medida, autoexecutáveis.
É
didático relembrar: no cerne da Constituição há a democracia e a
unicidade como axiomas. Seguindo estes axiomas partem as normas
princípios que criam uma verdadeira teia que expande os limites da
constituição para horizontes maiores, dependendo ou não das normas
ordinárias para sua concretização. Por fim, as normas preceitos
recebem formalmente ou materialmente o status constitucional e
atuam pontualmente na matéria que abordam, sendo pouco ou nada
interreferentes.
3.2.
De Heráclito à Parmênides
Os
nobres filósofos gregos Heráclito (540/480 a.c.) e Parmênides
(540/450 a.c.) nos trazem opostas visões do mundo que, se unidas,
explicam a forma de atuação de nossa
Constituição.
Ayres Britto utiliza-se do movimento pendular para explicar a atuação de
nosso diploma maior, colocando a lei como a aceleração e a
Constituição como ponto frenante que restringe os ímpetos legais.
Por isso mesmo, é a Constituição a norma normarum. A Constituição é como
Parmênides diz do mundo: algo imutável e cuja substância permanece
inalterada. Desta assertiva decorre o fato de seu uso como topo
piramidal do sistema normativo. Vale, nesse ponto, relembrar a
analogia com o verbo, usado no início deste trabalho.
No
entanto, a
Constituição em si tem algo de processualístico, na medida em que
seus axiomas são constantemente interpretados à luz de novas
realidades sem, contudo, se tornarem obsoletas. É mister relembrar também a analogia
inicial com a amplitude de semânticas do verbo.
3.3.
Dos Princípios
A
análise das normas constitucionais deve levar em conta, para além
do já mencionado, alguns princípios que
norteiam a interpretação de seus dispositivos. São alguns destes:
a proporcionalidade, unicidade, harmonização, máxima efetividade,
correção funcional e concordância prática.
Como
já dito, os princípios não são vistos isoladamente, mas tangem-se
constantemente de modo que um está quase necessariamente ligado ao
outro. A proporcionalidade, verbi gratia, está ligada à
harmonização das normas (no caso de sopesamento de duas normas
constitucionais, além do uso crescente das teorias da ponderação e
do limite imanente) e ambas remetem à unicidade do diploma. De forma
análoga, a máxima efetividade se junta à concordância prática e
à correção funcional para sempre manterem atualíssimas as normas,
além de ampliarem, com certo cuidado, o escopo de sua atuação para
o além do previsto no momento histórico de sua elaboração:
lembrando, a Hermenêutica Constitucional não se faz unicamente
através dos ensejos do Poder Originário, mas também, em parte, do
intérprete sempre hodierno, afinal também a mens legis compõe
o processo. Como o inefável paraclitus cristão que une-se ao
povo para sempre atualizar a vontade imutável do Criador. Só assim poderemos assumir que o Diploma Maior seja realmente democrático e que, a despeito de um rol mínimo fixo de direitos, as normas possam também ter seu bojo expandido para acolher mais direitos.
Nada mais resta falar de princípios, mas tão
somente frisar que há diversos, dispostos por todo o esqueleto da
Constituição de forma materializada, formalizada ou ambas, bem como
aqueles instrumentais que só podem ser percebidos pela leitura à
luz do fim último do fenômeno constitucional: o povo.
3.4.
Dos Instrumentos de Hermenêutica
A
Hermenêutica Constitucional prescreve, para além dos princípios,
alguns meios de interpretação que complexificam sua exegese, ao
mesmo tempo em que a enriquecem. Em comunhão com o eminente BARROSO
(2015, p. 307-308), destaca-se que a interpretação pode adentrar os
perímetros exclusivamente do campo jurídico, meramente extraindo a
leitura dos dispositivos pela semântica legal. De forma análoga,
pode perpassar o plano teórico e de justificação política, ambos
com caráter mais ativo de construção semântica através da
leitura conjuntural, política, cultural e histórica da norma, a fim
de torná-la sempre atualíssima e útil ao cotidiano do povo. O
primeiro, através de várias escolas consoantes o tipo legal (common
law ou civil law) adotado e que passam desde dispositivos
legislativos até o debate, como no caso americano. O último,
mediante a regressão à justificação democrática, relembrando o
tratamento que dispensamos desde sempre à Democracia como Ser da
Constituição.
A
interpretação ordinária, ou Hermenêutica Jurídica, por outro
lado, cronologicamente anterior à Constituição, compreende alguns
critérios próprios e historicamente construídos que emprestam seu
brilho à exegese constitucional. São algumas delas que aqui trataremos: a interpretação
gramatical, a histórica, a sistemática e a teleológica. Nenhuma
delas isoladamente basta para a interpretação legal, já que seu
uso combinado é o que traz à vida o ensejo legal, conforme lembra
Savigny.
I)
A interpretação gramatical: é aquela literal, segundo a palavra da
lei e que, sozinha, não basta de forma alguma para sua elucidação.
Principalmente, em se tratando de normas princípios, cujo teor é
vago e expansivo. No entanto, tal modalidade assume grande
importância em nosso ordenamento se levado em conta o fato de nosso
sistema dispor necessariamente de normas positivadas escritas.
II)
A interpretação histórica é de uso mais proeminente na tradição
britânica e americana e remete-se à recorrência histórica do
momento da elaboração legal para analisar sua intenção. Com muita
parcimônia é também usada no Brasil, ao se buscar algo que
necessariamente a norma não queria atingir em seu escopo.
III)
A interpretação sistemática é aquela que vê os dispositivos como
um todo coeso. Portanto, nenhuma norma isoladamente deve transpor os
limites da coesão com o seu ordenamento, ou tal ordenamento
produziria incertezas e caos. Já vimos, por certo, que tal
interpretação é ainda mais evidente no trato constitucional,
devido ao princípio da unicidade.
IV)
A interpretação teleológica é aquela que busca com afinco a
finalidade da norma. Para tanto, investiga sua realidade empírica e
sua essência epistemológica, para que a forma não se sobrepuje à
finalidade desejada pelo constituinte. Para mim é o critério mais importante, mas nessa matéria julgo ser voto vencido.
Ressalta-se
que tais instrumentos e planos servem todos para uma análise mais
completa dos dispositivos normativos e relembram, cada vez mais, que
a Hermenêutica Constitucional não é um processo passivo, mas que
definitivamente constrói e atualiza a norma e sua efetividade de
acordo com a sociedade, caráter processualístico e elástico
notório de nosso diploma maior que rompe o limite do tempo. Afinal,
é a própria Constituição um devir eterno que, por sua natureza,
não precisa de atualização por ser onipresente na vida do povo.
Casos excepcionais surgem, no entanto, e que ensejam um ou outro reparo nas suas
normas. Tal fato não é desejável, mas apenas aceitável como
remediativo.
Falamos
do Poder Reformador com suas Emendas Constitucionais, que serão tema
da parte final deste trabalho.
4.
Da Terra a Deus: Do fim da norma e do Poder Reformador
“...somente quando cessa o papel da interpretação é que se inicia o da integração constitucional por atos formais de emenda, ou revisão.” (BRITTO, 2006, p. 202).
Deste
modo, as Emendas à Constituição só devem (em tese) ser aceitas e
utilizadas quando não mais as normas originais servem à população.
Nesse caso, recorre-se ao Poder Reformador que, diferentemente do
Poder Originário, não consta como ato de vontade do povo. Assim,
suas formulações não são unânimes e necessitam passar por um
controle de validade, rebaixamento impensável para suas "irmãs"
primárias.
Deste
modo, há doutrinas que digam que as Emendas não serão alvo de Hermenêutica
Constitucional, mas antes de uma hermenêutica comum, já que serão
sobrepostas ao complexo original e ali só repousarão se forem por
elas aceitas, ou seja: encontram os fundamentos de sua validade no
diploma maior ao qual aderem. Destarte, jamais gozarão da mesma
importância e dignidade que as normas primárias, não sendo nada
senão fruto da necessidade ou do anseio da própria Constituição
em se refazer nova em cima de seus mesmos princípios.
Conclusão
A riqueza do direito é o poder de se atualizar. Atualizar-se junto ao povo e para o povo: isto é democracia. Nesse sentido, encontramos respaldo na teoria Neoconstitucionalista que vem ganhando espaço nos últimos anos.
Para aqueles que se tornarem afeitos a este texto, recomendo a leitura dos originais cujos títulos figuram no início da postagem: são leituras preciosas a qualquer jurista, mas principalmente a um juspublicista. Um grande abraço a todos e obrigado por nos prestigiar. Comentem. Discordem. Opinem. Este espaço é de vocês. Este espaço é do povo, populi.
Adolfo Raphael Silva Mariano de Oliveira
Acadêmico de Direito.
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