Lex Populi: abril 2016

Há um limite bem tênue entre as dimensões da pessoalidade e do profissionalismo, em um grau maior ou menor a depender das condições de cada ser humano em sua individualidade e da sua forma de se colocar no seu ambiente de trabalho, seja por meio de suas colocações entre seus pares, na lida com os empregadores, ou ainda na interação com os clientes.

Com os avanços internacionais nas questões de direitos humanos e na sedimentação destas ideias por meio de políticas públicas internas, as pessoas oriundas de grupos vulneráveis, que sofreram e ainda sofrem muito com o ostracismo social, ascenderam felizmente ao mercado de trabalho.

Por outro lado, questiona-se ainda o quão difícil é a permanência destas pessoas que sofrerem de preconceito, violência, discriminação, intolerância nos novos empregos nas mais diferentes áreas de atuação, e é fundamental que as empresas se conscientizem de que estas pessoas são em verdade valiosas para o seu quadro de funcionários.

Num primeiro momento, é muito válido que as empresas tenham um relacionamento muito aberto e franco com os setores de contratação, indicando funcionários para as entrevistas que sejam capazes de serem empáticos com os entrevistados, isto é, entenderem as suas condições pessoais sem os julgar com base em preconceitos. Desconstruindo, portanto, um perfil pessoal e valorizando a ética, eficiência e valores profissionais.

Soa demasiado óbvio, não obstante, na realidade milhares de pessoas se veem ignoradas pelas empresas tendo em vista a sociedade intrinsecamente opressora em que estão inseridos. Daí, o papel fundamental da função social empresarial. O de empoderar os seus funcionários, e não só isto, mas também de diversificar as pessoas que a compõem de uma forma ou de outra.

Assim, também incumbe às empresas criarem políticas internas de combate às opressões e de readequação social das pessoas que se apresentam profissionalmente com uma carga destrutiva de preconceitos. E não bastasse isto, também qualificar a todas e todos para que os clientes recebam um tratamento isonômico e polido, sem importar as suas condições, ideologias, percepções.

É razoável que as empresas se diversifiquem para se melhorarem e atenderem a demanda de progresso social nas questões de direitos humanos dos grupos vulneráveis, e tendo isto em vista, hoje há políticas públicas que incentivam a contratação, permanência, promoção das pessoas com equidade.

Todavia, também há leis que punem severamente as empresas e seus empregados por agirem entre si ou com clientes de maneira violenta, discriminatória, intolerante, preconceituosa.

Um ambiente de trabalho que educa, protege e dá segurança para empregadores e empregados é tão salutar quanto o próprio crescimento financeiro e econômico destas empresas.

De igual forma, iniciativas de premiação e reconhecimento das empresas que são verdadeiras amigas da diversidade humana têm sortido grandes efeitos como um considerável sinal de boa-fé, ética e tolerância.

O programa "EMPRESA AMIGA DA DIVERSIDADE" de iniciativa da 116ª Subseção da OAB Jabaquara/Saúde promove periodicamente a premiação de empresas que desempenham um papel satisfatório no que diz respeito à diversidade humana.

Todas e todos devem trabalhar conscientemente para o enfrentamento da profunda crise humanitária, política, econômica, social e moral que o país enfrenta. Este empoderamento exige concessões e desconstruções.

As empresas que ainda não possuem profissionais qualificados com a demanda da diversidade de pessoas devem, assim, procurar órgãos públicos ou instituições que promovam o debate interno e criem políticas internas, como grupos de discussão e desdobramento dos conhecimentos.

É falando sobre diversidade, tolerância, respeito e aceitação do outro como um ser humano que as empresas avançam no cumprimento de sua função social e crescem exponencialmente pelo bom desempenho de funcionários empoderados e felizes.

Hugo Rafael Soares

Advogado

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A desigualdade entre mulheres e homens é um constante em nossa sociedade. O reconhecimento de que as bases das desigualdades de gênero estão nas construções sociais e não na biologia abre a possibilidade de transformar as estruturas sociais, de maneira a reverter os processos geradores de desigualdade e mover outros capazes de produzir igualdade. Uma empresa fundada sobre os princípios da igualdade, da diversidade e da participação pode exercer uma função-chave no enfrentamento das iniquidades e dos conflitos sociais delas decorrentes.

A igualdade entre os gêneros é hoje uma das metas dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da ONU.

A construção de relações de gênero equitativas é um compromisso ético. Implica a construção de estruturas participativas e igualitárias, onde as mulheres não sejam vistas como pessoas vulneráveis ou passivas, ou simplesmente como ser útil, mas como agentes ativas das mudanças sociais e políticas. Mas as desigualdades entre mulheres e homens não afetam só às mulheres, mas também as possibilidades da sociedade em conjunto. A limitação estrita de papéis masculinos e femininos, os obstáculos interpostos a homens e mulheres para o pleno exercício de suas capacidades restringem as possibilidades de cada ser humano individualmente e da sociedade como um todo.

O problema está nas relações assimétricas entre homens e mulheres. Portanto, a solução deste deve focar as relações desiguais de poder entre gêneros. Ao se desenvolver um programa para diferença entre mulheres e homens no ambiente de trabalho. Não se trata só de “incorporar as mulheres” às áreas de atividade e projetos existentes, mas de levar a cabo mudanças que assegurem que estas mudanças reflitam visões, interesses e necessidades das mulheres, e apoiem as diferenças entre mulheres e homens. As assimetrias têm de ser enfrentadas mediante políticas que apoiem processos de empoderamento, organização, e autonomia das mulheres.

Para o desenvolvimento de uma política para o empoderamento das mulheres deve-se avaliar se é possível ultrapassar a mera presença feminina na condição de trabalhadora e avançar no sentido de oferecer salários equivalentes aos dos homens, quais as oportunidades econômicas que a empresa está apresentando para as mulheres; se as vagas ocupadas pelas mulheres são de emprego qualificado; se, é possível desfazer os guetos da desqualificação e abrir espaços nos fundos da super-qualificação; em que medida as atitudes negativas ou destrutivas à ascensão profissional das mulheres têm sido enfrentadas; se a empresa adota medidas que possibilitem desnaturalização de tarefas tidas como “naturalmente femininas” (ex: cuidado dom os filhos) e o seu comportamento; em que medida a empresa tem proporcionado condições para a divisão equitativa das responsabilidades familiares para mulheres e homens que nela trabalham; se a empresa cria condições favoráveis para que os homens possam participar e compartilhar o cuidado das crianças; se na relação com os seus “stakeholders”, a empresa valoriza positivamente aqueles que apresentam melhores resultados do ponto de vista da equidade de gênero; qual a proporção entre mulheres e homens nos cargos de gerência e direção, e que medidas vêm sendo adotadas para mudar a situação; se há mecanismo que permitam mensurar os resultados das políticas de recursos humanos adotadas pela empresa sobre a equidade de gênero.

A necessidade de levar em conta as diferenças e as desigualdades existentes entre homens e mulheres gerou as políticas de diferenciação para diferença ou políticas de ação afirmativa, que tratam desigualmente quem está em condições de desvantagem a fim de diminuir as distâncias econômicas, culturais, sociais e políticas entre ambos os coletivos. As políticas sociais de ação positiva vão além das políticas sociais de diferença de oportunidades e propõem medidas temporárias que permitam enfrentar ou corrigir as discriminações resultantes das práticas sociais em ocasiões aparentemente neutras e do sistema social de gênero.

Para promover tanto o princípio da igualdade quanto o da diversidade, deve se definir medidas e promover ações que enfrentem ao mesmo tempo as várias formas de discriminação ou opressão (raça, classe, e posição atual nas sociedades). “Os resultados de iniciativas para a reversão das desigualdades são alcançados em longo prazo, mas se pode afirmar que compensam economicamente, porque trazem o reconhecimento e prestígio dos consumidores, dão mais visibilidade e aceitação da marca, trazem uma boa reputação empresarial, alem de motivar funcionários (as), impactando na retenção e captação destas capacidades e no clima organizacional. Trata-se de um redirecionamento de objetivos: de lucros para lucros aliados a princípios, de decidir, anunciar e defender-se para dialogar, investir e comunicar, de políticas compensatórias e obrigações legais para pró-atividade, ética e coerência nas práticas de Responsabilidade e Social”.

Marcela Barros

Advogada

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Normalmente costumamos considerar a Grécia como o berço da democracia ocidental. A Hélade idealizada, de praças lotadas, das mulheres (musas) perfeitas, dos guerreiros hipertrofiados.

Tudo uma ilusão. A ilusão de um éden perfeito e pacífico de participação política que sonhadores usam para justificar discursos coloridos sobre uma pátria igualitária.

Ora, a Grécia naquela época sequer era una: as Cidades-Estados tinham autonomia e peculiaridades suficientes para afastar a ideia de um paraíso integralmente e ideologicamente contínuo – bem longe disso.

Por isso nos deteremos na famosa Atenas. A democracia ateniense se iniciou patrimonialista e elitista. O demos não era o povo no sentido objetivo que vemos hoje, mas tinha o sentido de cidadãos reunidos em uma comunidade, ou seja, a democracia valia para quem era cidadão e proprietário (e não uso o masculino aqui à toa).

O conhecimento e a Verdade grega (logos e aletheia) eram unos e tinham origem nos deuses (como a própria propriedade) o que excluíam da “humanidade” grega os seres exógenos.

Em parte, isso só começa a mudar com a infusão de pensamentos menos ortodoxos na filosofia grega, e cá entre nós, para a história esses “libertadores” ficaram como vilões: típico de todos aqueles que lutam contra o sistema. Sabem de quem eu falo? Daqueles itinerantes que aprendemos a chamar de charlatões, isso mesmo, os Sofistas.

Primeiro é válido ressaltar que o Sofismo dizia muito mais respeito (se é que pode ser considerado um movimento uno) a um modus operandi do que a uma escola de pensamento, já que as mais diferentes linhas de raciocínio floresceram por ali. Mas traremos nosso enfoque em um ou dois nomes.

Pouco se sabe (em comparação a Platão ou Aristóteles, por exemplo) sobre os pensadores sofistas, pois muito de seu material se perdeu, mas alguns aforismos chegaram com destaque para nossos dias. Protágoras uma vez disse (espero): “O homem é a medida de todas as coisas”. E por aí vamos iniciar nossa conversa. Na semente da dialética.

Era o início da negação dos postulados universais do pensamento grego, da aletheia divina. O conhecimento e a lei passam definitivamente ao controle do homem.

Se esse homem era a humanidade em geral ou ainda apenas o cidadão grego há controvérsias, mas pelo menos há um gérmen de desestruturação da lógica aristocrática grega, excludente e elitista (com o perdão do anacronismo, mas o uso apenas para a comparação que farei em seguida com nossa sociedade).

Outra coisa, o conhecimento que antes era passado somente pela tchné (técnica) divina, através de homens iluminados (filósofos) a filhos de proprietários, passa a ser mais acessível com a propagação dos sofistas que só tinham como condição o pagamento por seus ensinamentos: a educação começa, incipientemente, a se universalizar.

O declínio das guerras gregas somado ao influxo de estrangeiros em Atenas graças a expansão do comércio torna a sociedade ainda mais heterogênea e, agora, uma heterogeneidade questionadora.

Para os aristocratas da época aquilo era naturalmente uma afronta: a Verdade Absoluta estava se tornando relativa, a educação se expandia e o governo da pólis não seria exclusiva de seres iluminados. Cresce o subjetivismo. Um perigo pra coesão social

Que absurdo!

Um outro sofista, um tal de Péricles, vinha dizendo que o governo da pólis não deveria restar nas mãos de poucos, mas de todo o povo.

Quanto absurdo, meu deus.

Essa ruptura gerou crise, naturalmente. E as belezas homéricas atenienses encontraram a dura realidade do embate. Dos discursos. Do direito. Do hipossuficiente tutelado pelo nomos (norma, lei) e não mais pela superioridade de alguns indivíduos ditada pelos deuses, pela physis (lei natural ou física, em tradução livre).

Sete séculos depois:

A República Federativa do Brasil saiu da ditadura. A Constituição passa a tutelar os hipossuficientes enquanto a educação vai se expandido a difíceis passadas.

O governo não mais pertenceria a poucos, mas a muitos indivíduos, pois a participação política foi expandida não só por direito a voto direto, mas também de Participação Popular na administração pública.

A Verdade não é mais a Verdade da “Marcha pela Família” (sic), mas também “as” verdades também de novos e progressistas movimentos sociais. Não que os avanços sejam dignos de palmas, mas há mais espaço para luta, há mais possibilidades na medida em que o povo participa. No entanto, todos aqueles que tentaram lutar (porque democracia é, antes de tudo, luta) por esses avanços restam e restarão como vilões para a história.

Ora, viram como a história se repete?

Com todo respeito que tenho por Platão (e quem me conhece sabe que o considero pakas), mas ele não aceitou o questionamento dos Sofistas e tratou de sepultar sua imagem para a história.

Será que nossos ganhos sociais serão também sepultados por uma horda de interesses partidários e corporativistas?

A democracia é um problema sim, para aqueles que perdem o Poder.

Quando se democratiza o pensamento e se questiona a verdade, as pessoas são tratadas como subversivas, como bandidos.

Mas em Atenas havia uma justiça, a Díke, mas infelizmente ela era divina e só servia pra quem os deuses escolhiam.

Aqui também há justiça! E olha que ela nem é divina, mas quem a opera por vezes se acham deuses.

Mas esta também escolhe.

Escolhe antagonizar classes. Escolhe o empresário e o banqueiro. Escolhe o agro-pecuarista.

Afinal na festa do Éden não deve tocar Baile de Favela.

A justiça escolhe trancar negros, pobres (isso quando não mata) ao invés de educá-los.

Escolhe deixar estar o sistema.

Mas a vida, afinal, é feita de escolhas, menos para quem não tem possibilidade de escolher.

A estes resta existir até morrer. E ser esquecido pela história.

Como todos aqueles que não têm o glamour da Verdade, do Conhecimento e do Poder.

Democracia é o problema, não a solução. É um processo. Não é passiva, mas antes de embate. Entre as diferenças. Entre o velho e o novo. Buscando coexistir

Onde houver uma democracia muito pacífica e silenciosa, desconfiem.

Adolfo Raphael Silva Mariano de Oliveira

Acadêmico de Direito

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É prática habitual de estacionamentos privados, fixar bilhetes e avisos em suas dependências com a seguinte informação: “Não nos responsabilizamos por furtos ou danos nos veículos”. Surge então, o seguinte questionamento: Estes avisos são válidos?

A respeito do tema, os Tribunais têm entendido majoritariamente que a responsabilidade das empresas proprietárias de supermercados pelo furto de autos de clientes ocorridos em suas dependências (estacionamento), é inconteste (inegável).

Na disputa da clientela, um bom estacionamento constitui fator de muita importância e quem tira proveito das dependências de que dispõe há de responder pelos riscos de quem deixa o veiculo lá.

Trata-se de responsabilidade objetiva, que só se elidiria (afastaria) mediante eventual intercessão de outro fluxo causal autônomo (caso fortuito).

Nessa linha, o estabelecimento deve responder pelos danos causados aos veículos em suas dependências, desde que estes se encontrem no perímetro reservado à vigilância e custódia.

Acerca da responsabilidade civil, a regulamentação é dada pelo Código Civil Brasileiro, é certo que, no que se refere à responsabilidade objetiva dos estabelecimentos comerciais, especificadamente, as controvérsias podem ser resolvidas pela súmula 130, do STJ, deste modo: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

Todavia, apesar da abordagem dada pelo STJ, ainda há divergências quanto à responsabilização do estabelecimento no caso de haver alguma das excludentes de responsabilidade civil.

É inconteste que os estabelecimentos comerciais em geral cuidam de se garantir contra eventuais danos a si mesmos, mas, quando se trata de um terceiro, buscam de todas as formas possíveis, no campo jurídico ou fora dele, se desvencilharem de eventuais responsabilidades, pouco se importando se seu cliente foi prejudicado.

Por esta razão, a atual interpretação majoritária dada pelos tribunais pátrios segue a acertada linha de entendimento de responsabilização dos estabelecimentos comerciais que disponibilizam estacionamento aos clientes, pouco importando se onerosa ou gratuita a utilização, garantindo ao consumidor o direito ao ressarcimento por danos suportados em decorrência da negligência na administração do serviço ofertado, ainda que existentes cláusulas ou condições impostas pelo fornecedor para limitação desse direito.

Muitas vezes os consumidores, clientes dos estabelecimentos, são “ludibriados” com as mensagens que pregam a exclusão da responsabilidade, mas, na verdade, os danos causados aos veículos são de responsabilidade intrínseca dos estacionamentos, uma vez que ali deixados, submetem ao estacionamento o dever de vigilância e custódia.

Neste sentido, é necessário informar, esclarecer, divulgar este habitual equívoco, para que o consumidor, consciente do seu direito, possa exercê-lo de forma efetiva.

Jéssica Fernandes

Advogada

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Em estudos que culminaram na sua tese de livre docência, GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA [2] buscou guarida na Constituição Federal de 1988, sobretudo, fundando-se no princípio da solidariedade social [3] e da dignidade da pessoa humana [4], para trazer a lume uma tese reformuladora do sistema de responsabilidade civil.

Segundo ela, o sistema de responsabilidade civil deve ter “por objetivo precípuo, fundamental e essencial a convicção de que é urgente que deixemos hoje, mais do que ontem, um número cada vez mais reduzido de vítimas irressarcidas”[5]. A maneira de realizar esse objetivo seria para ela a Responsabilidade Pressuposta.

Para HIRONAKA, todo o mundo jurídico, mas mais especialmente os sistemas ocidentalizados, têm buscado alcançar uma construção (ou talvez a consolidação) de um denominador comum, isto é, um critério suficientemente capaz de assegurar, no modo de vida contemporâneo, a reparação efetiva e adequada aos danos sofridos[6].

Apesar de parecer contundente, não é fácil, em sociedades democráticas e pluralistas (que por sua vez constroem um sistema jurídico com essa mesma identidade), encontrar um critério deste porte. Tanto é assim, que acompanha essa noção de dificuldade a posição ciente da autora, confira-se:

Não é simples encontrar um critério dessa maneira, ou seja, portador de qualidades que o permitam posicionar-se como um denominador comum de variadas hipóteses danosas, já ocorridas ou não, bem como um critério que tenha qualidades e atributos tão suficientes que possam arrebanhar as hipóteses todas, subsumindo-as à sua determinação de responsabilização. Não é simples encontrar um critério assim porque não se busca apenas um critério tão geral que possa, a partir de um padrão de melhor segurança, constituir-se em fundamento essencial e intrínseco de um sistema de responsabilização por vir. No entanto, pretende-se um critério que pudesse, perfeitamente, determinar-se em prol dessas intenções e exigências primordiais, quais sejam, em que o número de vítimas de danos que permanecem irressarcidas fosse um número – a cada vez, e sempre – significativamente menor. [7]

Desde logo cumpre esclarecer, no entanto, que a noção de responsabilidade civil que ela se predispõe a tratar não implica em uma tentativa de evitar todo e qualquer tipo de perigo, o que seria (segundo a própria HIRONAKA) “impraticável, inviável e inimaginável” [8].

Pressupõe a sua teoria a diminuição do dano.

Pois bem. Essa diminuição do dano, ou pelo menos dos efeitos (irressarcidos) causados pelos danos, seria conquistada a partir do momento em que fosse entendida a real necessidade de se reformular o sistema de responsabilidade civil e “designar novamente o responsável, em circunstâncias que superem ou ultrapassem os já estreitos limites impostos pelos muros da culpa e da objetivação legal casuisticamente descrita pela norma”.[9]

Tal seria alcançado por meio de um critério geral de imputação que permitisse ao regime objetivo de responsabilidade civil, situar-se além e a frente da casuística legal já positivada (ou em vias de o ser), atendendo-se assim, efetivamente aos ditames constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social.

Significa dizer, portanto, que a partir do instante que a inevitabilidade do dano é aceita, “a disciplina jurídica da responsabilidade civil deveria visar à redução do custo social que ele representa, seja por meio da adoção de medidas de prevenção, ou porque alguém responderá por ele” [10].

Pode-se notar assim que o dano mantém o seu papel de protagonista, mas agora o tratamento dispensado a ele pelo sistema geral de responsabilidade civil deve ser outro, tendo por base, por exemplo, os estigmas causados às vítimas, ao sistema e a sua recente redimensionalização ontológica.

Exatamente nesse desiderato é que se inspira o conceito de responsabilidade pressuposta. Deve-se tentar buscar, prima facie, reparar o dano causado à vítima, e só depois verificar de quem foi a culpa ou quem é que assumiu o risco de causar aquele dano[11].

Assim porque, tanto culpa quanto o risco mostraram-se como critérios insuficientes para serem tidos como fundamentos do dever indenizatório; um pela dificuldade na sua comprovação e o outro pela necessária espera por previsão legal que o abarcasse [12].

Jamais seria exigível, portanto, que a sociedade aguardasse, sentada e de braços cruzados, sofrendo calada (ou gritando sem que ninguém a escutasse) até que um sistema perfeito – ou melhor - fosse concebido (se é que isso seria possível).

Era preciso uma resposta tão logo o problema fosse confrontado.

À culpa e ao risco se deve impor, desta forma, o mero papel de fonte de responsabilidade civil, não fundamento.

Parece algo inovador, mas pasme o leitor que já era essa a concepção (ignorada) do eminente CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA antes mesmo que as linhas de HIRONAKA fossem traçadas. Talvez agora ela mereça maior atenção por ainda se mostrar retumbante e verdadeira, veja-se:

Culpa e Risco devem deixar de ser considerados como fundamentos da responsabilidade civil para ocuparem o lugar que efetivamente ocupam, isto é, a posição de fontes da responsabilidade civil, sem importar se uma delas tem primazia sobre a outra, sem a preocupação de que uma aniquila a outra [...] [13]

Assim, em síntese, a teoria da responsabilidade pressuposta traduz-se numa releitura que impele que sejam as vítimas vistas antes que analisados as fontes da responsabilidade civil; é a tradução de uma visão humanitária e solidária que o direito absorve e com quem passa a ter uma saudável simbiose.

Arrisca-se o presente estudo a apontá-la como saudável, pois ao direito civil é que – desde os seus primórdios – é dado preocupar-se com a vítima e os danos sofridos por ela, tentando quanto possível restabelecer a posição de uma igualdade destruída.

Por sua vez, a outros ramos do direito, como por exemplo, o direito penal, incumbe a preocupação com o agente e a reprovabilidade de sua conduta. Pauta-se esse raciocínio a partir das linhas de FACCHINI NETO:

O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evolução histórica e tendências doutrinárias, tem sido no sentido de estar centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura do seu responsável. Cabe ao direito penal preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vítima[14]

Ainda para corroborar esse entendimento cumpre trasladar os ensinamentos da “mãe” da responsabilidade pressuposta, ela que pautada pela visão de necessidade de efetivação da dignidade da pessoa humana, expõe a sua preocupação que o direito deve ter com a vítima desde o momento de sua gestação:

O contorno fundamental da principiologia de amparo e o matiz de sustentação do viés axiológico de resguardo de tal reestruturação sistemática [da responsabilidade civil] deverá estar, por isso mesmo, indelevelmente vinculado ao respeito à dignidade da pessoa humana, esta que é, enfim, o sentido e a razão de toda e qualquer construção jurídico-doutrinária ou jurídico-normativa. Tudo exatamente para que o direito, pensado em sua gênese, cumpra seu papel mais extraordinário, o papel de responsável pela viabilização da justiça e da paz social.[15]

Por fim cumpre destacar que a posição de HIRONAKA e de sua teoria não é tida como isolada na doutrina, seja nacional ou estrangeira.

Nessa senda é, por exemplo, os apontamentos de FLÁVIO TARTUCE que em sua obra indica algumas hipóteses em que a responsabilidade pressuposta já é perfeitamente vislumbrada em nosso país.

Algumas das hipóteses trazidas por ele, em sua obra, são a da responsabilidade civil do Estado[16], “uma vez que as vítimas devem ser reparadas, para depois se investigar quem é o ‘culpado’, bem assim os julgados que têm reconhecido a imprescritibilidade da pretensão atinente a violações de direitos da personalidade” [17].

Já no que importa a doutrina internacional, como mencionado, a própria HIRONAKA destaca os avanços das lições da ilustre GENEVIÈVE SCHAMPS, jurista belga que chegou a um denominador comum capaz de ser fonte e fundamento indiscutível de responsabilidade civil que resolveu por chamar de “mise em danger”[18].

Conforme consta de nota explicativa da obra de HIRONAKA[19], o termo deriva da conjugação do particípio de verbo “pôr”, em francês, que aliado de um complemento se transforma numa expressão idiomática que indica ação; assim, “mise em danger” quer denotar a ação de colocar em perigo ou em risco alguém.

De posse dessa noção é que SCHAMPS produziu um estudo em que se buscava a verificação da (in) existência de padrão de caracterização de determinadas situações que expõem as pessoas a determinado risco, criticando as vertentes de exclusão da responsabilidade e mostrando quem eram os responsáveis pela ocorrência de tais danos, ao seu entender, ressarcíveis[20].

Assim, com a definição de um limite pela fixação da “mise em danger” (o denominador comum) é que se podem alcançar situações prejudiciais que legitimem a imputação de um dever de indenizar além do sistema subjetivo e das prefixações específicas objetivas de responsabilidade, considerando ainda as impossibilidades de se eliminar o perigo por meio da ação de medidas de precaução[21].

Para os amantes mais apaixonados da responsabilidade civil, chega ser emocionante conceber a construção de justiça distributiva por meio da realização dessa técnica.

Não são em outros sentidos as conclusões de HIRONAKA:

A esse nível de otimização talvez seja possível chegar a, em tempo não tão distante, de sorte a se obter, enfim, um critério geral de fundamentação do regime objetivo de responsabilidade civil, situado além da solução legal casuística, critério este que visasse atender mais eficientemente os direitos das vítimas de danos, considerando, sobretudo, os princípios constitucionais da solidariedade social e dignidade da pessoa humana, e que se portasse, enfim, como um verdadeiro – e suficientemente abrangente – autocritério de justificação da responsabilização civil na contemporaneidade.[22]

A guisa de conclusão, cabe elucidar os traços concretos daquilo que aqui se chamou de responsabilidade pressuposta. O trecho, embora relativamente longo, é transcrição das relevantes e valorosas linhas da própria matriarca da responsabilidade pressuposta:

Segundo a nossa visão, e a partir da incansável reflexão acerca do assunto, até aqui, uma mise en danger otimizada tenderia a corresponder ao que chamamos de responsabilidade pressuposta e poderiam ser descritos assim os traços principais que ela contém: 1) risco caracterizado (fator qualitativo): é a potencialidade, contida na atividade, de se realizar um dano de grave intensidade, potencialidade essa que não pode ser inteiramente eliminada, não obstante toda a diligência que tenha sido razoavelmente levada a cabo, nesse sentido; 2) atividade especificamente perigosa (fator quantitativo): subdivide-se em: a) probabilidade elevada: corresponde ao caráter inevitável do risco (não da ocorrência danosa em si, mas do risco da ocorrência). A impossibilidade de evitar a ocorrência nefasta acentua a periculosidade, fazendo-a superior a qualquer hipótese que pudesse ter sido evitada pela diligência razoável; b) intensidade elevada: corresponde ao elevado índice de ocorrências danosas advindas de uma certa atividade (as sub-espécies deste segundo elemento podem, ou não, aparecerem juntas; não obrigatoriamente).[23]

A sensação que se tem, portanto, depois de toda essa análise e mudanças, é de que passa um verdadeiro tornado pela casa da responsabilidade civil: seus móveis estão fora dos lugares usuais, suas paredes e alicerces estão trincados, uma série de doutrinas e jurisprudência entra e saem de seu interior, o afluxo de idéias é um fervilhar sem fim; mas, frise-se, nunca antes se tratou tanto de cuidar do bem-estar de seus “moradores”, ainda mais com HIRONAKA sendo a “governanta”.

Guilherme de Sousa Cadorim[24]

[1] Texto que fez parte das aulas expositivas ministradas pelo autor nas monitorias de Direito Civil II da Faculdade de Direito de Franca nos anos de 2013-2015.

[2] Atualmente professora titular da cadeira de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 e outubro de 1988. Artigo 3°, inciso I.

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 e outubro de 1988. Artigo 1°, inciso III.

[5]HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 2.

[6] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 40.

[7] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 42.

[8] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 296.

[9] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 357.

[10] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. cit, p. 352.

[11] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. vol. 2: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2009, p. 469.

[12] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 54.

[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 273.

[14] FACCHINI NETO, Eugênio. Da Responsabilidade Civil no Novo Código. In Sarlet, Ingo Wolfgang (organizador). O Novo Código Civil e a Constituição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Ed. 2006, p. 175 apud MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p. 211.

[15] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 42.

[16] Hipótese que guarda íntima relação com o pórtico desse trabalho, haja vista nela estar inserida a responsabilidade do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), que é órgão de vital importância para o direito previdenciário.

[17] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 2: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2009, p. 309 e 469.

[18] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 55.

[19] Idem.

[20] SCHAMPS, Geneviève. La Mise em Danger: um concept fondateur d’um príncipe general de responsabilité (analyse de droit compare). Bruxelas: Bruylant e Paris: LGDJ, 1998 apud HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

[21] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 56.

[22] Idem.

[23] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 59.

[24] É advogado, consultor jurídico, pós-graduando em Direito Processual Civil Empresarial, Diretor Executivo do Blog Cadorim e um dos idealizadores da Lex Populi.

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