Lex Populi: Direito Público

Com a crescente demanda por direitos sociais, que ganha força no pós-Segunda Guerra Mundial, a formação do Estado sofre uma hipertrofia não só em termos de “crescimento da máquina pública”, mas também de crescimento na discricionariedade do Poder Público. Tudo em vista do bem comum. Em vista do Interesse Público.

Nesse sentido, a burocratização do setor público, conforme postulado por Weber, encontra seu paradoxo no próprio princípio democrático (sim, nesse caso assumimos a própria Democracia como princípio constitucional, conforme assevera Ayres Britto [2002]). Ora, como o Estado pode fazer algo pelo povo sem consultar o povo? Os mais legítimos e titulares corolários dos direitos ora em via de concretização.

Ou seja, como o ele pode decidir o que é bom para mim, para nós? É legítimo que uma minoria de representantes possa decidir pelo futuro de todos? Será que a democracia representativa não encontra exatamente neste ponto o seu limite?

A retomada da dialética aristotélica pela Escola de Frankfurt (surgida de uma dissidência Marxista que, pasmem, era acusada de subverter os próprios preceitos para defender partidos, como dizem, a vida imita a arte, ou vice-versa) dará o tom do debate à importante escolha sobre o futuro de uma nação. Habermas trará a importância da Esfera Pública e do poder discursivo como forma de manifestação legítima da população.

Isto significa um retorno aos primórdios helênicos de democracia direta?

Nada disso.

A democracia direta grega era excludente, já vimos. E fica muito fácil tomar decisões em um campo direto e mais ou menos homogêneo e com isso justificar formalmente uma escolha partidarizada.

A questão não era essa. Era mesclar a conjuntura estatal de um Estado de Bem Estar com toda sua complexidade e burocratização (mais do que necessária, diga-se de passagem) ao sistema representativo e ao crivo popular. E como isso funciona? Simples. O povo elege, os representantes pautam, tomam suas decisões e voltam a pauta pro povo dizer concordar ou não. Quem acredita, digita “amém”. Quem não, só fica olhando.

A teoria habermasiana, nesse sentido, coloca todas as suas fichas nesse processo de influência que o discurso exerce. A pressão popular.

Mas existem dois pequenos problemas: o que garante que esses espaços serão dados? E se a população for dogmatizada previamente?

AHHHHHH!! Prazer, te apresento a República Federativa do Brasil. Em quase TODOS seus possíveis microcosmos.

Sabem aquela frase famosinha? O Poder corrompe.

Ele traz aos seus titulares a ilusão da autossuficiência. Corroborada por um processo midiático de tendências partidárias e/ou classistas, que não só perpetua a ilusão de autossuficiência dos eleitos, mas também turva a visão do povo para a real conjuntura social e política do país.

No entanto, no alvorecer da justiça, eis que surge a lei para garantir que estes espaços de diálogo ocorram de fato.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 institui como princípio basilar das políticas públicas a Participação Popular. Tendo em vista que essas políticas definirão o repasse de quantias substanciais de verba para educação, saúde, assistência social, previdência e infinitas outras, além de construir os ditames de toda a organização e concretização dos direitos sociais, nada mais justo do que o povo participar do processo decisório. O Estado (o que se espera) capacitado tecnicamente faz todas as análises e pergunta se é isso mesmo que deve ser feito. O conhecimento local sempre deve ser privilegiado.

Assim o povo é consultado em audiências, plebiscitos, referendos, e Conferências e Conselhos de Políticas Públicas. E, por fim, também através da Política Nacional de Participação Social.

Impossível falar de todos estes instrumentos de uma só vez. Deixo para a próxima oportunidade.

O que cumpre frisar aqui, é que a representação política de per si, em qualquer instância, não é suficiente para tomar decisões com a razoabilidade que elas merecem, nem mesmo com a legitimidade que clamam. O povo DEVE ser consultado. Legitimidade democrática NÃO se encerra nas urnas, nem tampouco em ambientes reduzidos de participação. A voz e as diferenças têm de ser efetivas.

Até porque uma hora as pessoas fatalmente se cansam de serem ignorados e se insurge (vide manifestações de Julho de 2013 e seq.).

E quando ele se insurge não adianta reclamar de Golpe (embora sua existência possa existir). Pois golpe ou não golpe, granjear a antipatia dos seus representados é a morte política.

Um Governo que não ouve, representantes que não ouvem, representam um “legítimo” nada.

Demos fala a quem tem voz.
Demos kratia!

Adolfo Mariano
Acadêmico de Direito

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Caros, boa tarde!

Conforme eu havia dito no meu ultimo post, achei necessário falar um pouco das origens gregas do nosso pensamento jurídico, levando em conta a velha dicotomia entre o direito público e privado, passando até Napoleão, num recorte bem rápido. Bem, lá vamos nós!!

1. Dos Institutos de vida Privada na Grécia

Fica evidente, portanto, que a cidade participa das coisas da natureza, que o homem é um animal político, por natureza, que deve viver em sociedade, e que aquele que, por instinto e não por inibição de qualquer circunstância, deixa de participar de uma cidade, é um ser vil ou superior ao homem. Esse indivíduo é merecedor, segundo Homero, da cruel censura de um sem-família, sem leis, sem lar. Pois ele tem sede de combates e, como as aves rapinantes, não é capaz de se submeter a nenhuma obediência. ¹ (itálico nosso)

A frase célebre de Aristóteles ecoa com deveras relevância para uma análise do contorno que o instituto da vida privada contraiu historicamente no direito ocidental. De fato, assumindo como verdadeira a citação do pensador, cumpre também relembrar sua distinção sistemática de animais que vivem de forma esparsa (sporadika) e social (politika), sendo a raça humana incontestavelmente pertencente a esta última. De fato, Aristóteles fundamenta seus postulados através da justificativa de que o homem é um ser carente e que precisa da associação para assegurar a sobrevivência. Ainda em suas palavras:

Deve-se, primeiramente, unir em duplas os seres que, como o homem e a mulher, não têm existência individual, devido à reprodução[...] Há ainda, por ação da natureza e para a manutenção das espécies, um ser que manda e outro que obedece. Pois aquele que tem a inteligência capaz de prever tem, de modo natural, autoridade e poder de chefe; aquele que não tem senão a força física para executar, deve, obrigatoriamente, obedecer e servir – e, portanto, o interesse do amo é o mesmo do servo. (grifo nosso)²

Justificada está, pois, a existência da instituição ocidental de família. Pode-se dizer com base nos dois excertos que o homem carrega em si o instinto de perpetuação e preservação de sua espécie, não muito diferente do que ocorre com outros animais. Entretanto, em oposição a outros animais, seus instintos de preservação não ficaram limitados à mera subserviência às leis da natureza, mas refinaram-se conforme a capacidade de comunicação do homem se desenvolveu. Tal desenvolvimento, que culmina no domínio da linguagem como forma de transmitir ideias através de símbolos, signos, sons e gestos colocou definitivamente o ser humano em um novo patamar de organização comunitária. Se, por um lado, tantos outros animais vivem em bando pautando, não raro, sua sobrevivência na força de seu líder (alpha), o homem agora passa a confiar sua organização não mais unicamente na força de um líder, mas também na capacidade de transmitir e receber informações e, com isso, de certa forma coloca a todos os indivíduos como participantes no processo de vivência conjunta.

Destarte, se a comunicação se tornou imprescindível à organização comunitária do homem, igualmente se torna importante na consolidação das regras gerais que delimitarão a convivência pacífica e saudável dos seus membros. Uma vez que a lei da força em sua forma pura vai perdendo espaço para a linguagem como reguladora do bando, percebe-se a necessidade da postulação de signos ou sons que sejam incontestáveis e cuja transgressão não possa ser admitida: surge o conceito de norma. Em verdade, tal desenvolvimento não se consolidou em um único episódio, mas sim em todo um processo histórico que se inicia com a família e culmina no surgimento do direito.

Da família, surge a importância do respeito às palavras de seu patriarca enquanto líder incontestável do clã. Tal respeito aos progenitores se mistura a uma profunda religiosidade e misticismo das famílias que acarreta na sacralização do líder mesmo depois de morto. Assim, a cultura dos ancestrais assume especial participação na vida das famílias que creem que sua sobrevivência não depende tão somente da observância ao patriarca vivo, mas também depois de sua morte.

Entrementes, as famílias vão se associando e se interligando, dividindo-se em funções específicas de caça e coleta e assim propiciando uma maior dinamização das relações interpessoais. No entanto, tal dinamização e interligação entre indivíduos torna-se temerária na medida em que as relações de troca, necessárias para o escambo de utensílios e serviços específicos, se tornam ameaçadores para as famílias. Ora, receosos como eram em ofender seus ancestrais, passaram estas primeiras comunidades a protegerem cada vez mais com afinco suas propriedades, de forma a não manchar a dignidade de seus progenitores, cujas posses e propriedades são reflexo genuíno de seu poder e autoridade.

Não se justifica com isso que o sentimento de proteção à propriedade não possa ser inerente ao homem. No entanto, é pelo prisma da religiosidade que a propriedade começa a tomar a proteção máxima dentro da sociedade. Outrossim, para impedir que excessos fossem cometidos entre os clãs, uma nova organização foi erigida para regulamentar a proteção geral e situá-los como uma comunidade: nascia a organização estatal.

É fato que a organização estatal incipiente começava a estruturar e dinamizar ainda mais a vivência em sociedade. Entretanto, vale ressaltar que não obstante o poder delegado à nova instituição (a que séculos depois Rousseau e Hobbes viriam a chamar Contrato Social), esta jamais poderia contrariar as regras impostas individualmente pelas famílias cujo poder, pátrio e religioso, era incontestável.

Surgia então a dicotomia entre as regras de ordem familiar e individual (natural) e aquelas impostas pelo Estado (públicas) que serão objeto de análise do presente artigo.

1.1 Da physis – O Direito Natural

A organização social grega assumiu desde os primórdios sua vocação para os institutos da vida privada. Tendo em vista a necessidade da convivência comunitária do ser humano, foi-se delineando cada vez mais o conceito de que haveria uma série de regras de abrangência universal, que receberia o nome de direito natural, literalmente a física (physis). A este direito, cuja transmissão era predominantemente oral, caberia a tutela de todos os seres humanos por ocasião de sua existência: eram direitos irrevogáveis. Num primeiro momento, a justificativa para a existência de tais regras seria o fato de que os deuses ao conceberem o mundo e os homens a estes também dedicaram uma série de regras às quais ninguém poderia fugir. Deste modo, a physis não assume somente o contorno das leis físicas como se conhece hoje, restrita à leis e postulados científicos e empiricamente comprováveis. Ora, naquela época a distinção era feita entre o mundo espiritual, ideal ou etéreo e o mundo físico: a este caberia não somente as regras que regeriam a vida e os fenômenos naturais, mas também e principalmente a própria vivência do homem.

Deste postulado decorrem duas conclusões:

I – Se o homem é um ser social por natureza, as normas de convivência social também seriam, em última análise, normas de direito natural.

II – Se o homem necessariamente precisa se conjugar a uma mulher para procriação e junto a ela criar sua descendência, então também as normas familiares são de direito natural.

Portanto, as normas de matéria civil (com o perdão do anacronismo no uso do termo) eram aquelas encarregadas de tutelar a vida comum do homem em sociedade. Não por acaso esta linha de pensamento assume a primazia no sistema normativo grego e mesmo depois, durante os vindouros séculos.

Tomando por exemplo o pensamento dos três grandes clássicos pensadores gregos, é possível ter um breve vislumbre de como os pressupostos ao direito natural foram se modificando na sociedade grega, sem que isso acarretasse de forma alguma na perda de força ou primazia de seus institutos.

Em um primeiro momento, ainda tendo a família e o culto religioso a proeminência latente na sociedade, Sócrates delimita as leis naturais como oriundas das divindades, em oposição às leis humanas e escritas (nómos). Como fora dito, se a religiosidade da era arcaica não serviu para inaugurar o conceito de propriedade privada, não se pode negar sua importância na delimitação mais clara e objetiva dos direitos referentes a esta. Se a propriedade era um dos fatores que regulavam e possibilitavam a vida em comum (vida esta dada pelos deuses), então em última análise a própria propriedade seria uma dádiva e um direito dado pelos deuses, incontestável. Tal direito era justo³ (diaikosunê) e por ser superior às leis humanas (nómos) de certa forma criavam um vínculo de unidade, na medida em que esta última jamais poderia contradizer a primeira. E é justamente nessa linha que discorre Platão ao dizer que o direito natural não era somente um antecedente apriorístico das normas positivas, mas principalmente um critério ideal para sanar as limitações e equívocos das normas positivadas. Por fim, coube a Aristóteles retirar o direito natural do bojo totalmente ideal (não obstante toda a abstração inerente ao conceito) para colocá-lo em um caminho voltado mais para a universalidade do ser humano em si, em uma perspectiva universal e não necessariamente vinculado a uma divindade. Aristóteles acreditava no poder regulador que o direito natural poderia assumir, por sua abstração nata. Contudo, considerava-a insuficiente para resolver os problemas concretos. Interessante pensar como o fato de tal abstração tomar proporção universal, tutelando a todos os seres humanos se tornou de suma importância no trato com outros povos, propiciando grandes avanços no comércio, por exemplo.

Percebe-se, outrossim, não somente a importância do direito natural na tutela da vida civil do homem, mas também atuando como a primeira forma principiológica de se tentar dar unidade a um sistema normativo, fato de grande relevância e que depois será retomado por vários pensadores na Idade Média, sendo São Tomás de Aquino o principal destes.

1.2 Do nómos - O direito público

Se a physis regulava a vida civil, particular e as questões de posse e propriedade na Grécia, não é de pouca importância analisar os institutos de direito público ali existentes.

Como visto, o homem é um ser social. Sua vida em sociedade (politika) é natural. Para possibilitar a convivência em grandes aglomerados, o homem delegou a autoridade política (aqui entendida como social) ao Estado. Rousseau e diversos pensadores retomarão este tema que, muito embora sua importância, não tomará aqui senão uma citação honorífica, posto não ser este o objeto de análise do presente. Destarte, se a vida social é um fato natural, o Estado não o é, pois foi concepção humana criada para dar mais segurança a vida em comum. Artificial por natureza, essas regras políticas (nómos) nada mais eram do que normas socialmente aceitas, de caráter consuetudinário e que, para evitar sua transgressão (posto não adquirirem o mesmo status e respeito dos preceitos de direito natural) requereram positivação.

Nesse sentido, destacam-se as investidas e as reformas promovidas por Drácon e Sólon que tiveram grande importância na consolidação dessas normas.

De fato, em um primeiro momento as nómos só serviam para delimitar as funções e divisões de poderes do Estado, tendo uma gradual evolução no decorrer da história. O que se percebe, na verdade, é cada vez mais o direito público tentando atingir a primazia do sistema normativo.

1.3 Da supremacia dos direitos naturais: uma análise de Antígona de Sófocles

Pode-se perceber com clareza a dicotomia entre o direito publico e natural na Grécia através da leitura do clássico Sófocles que, em sua obra Antígona reflete um pouco da forma como a physis influenciava de maneira quase absoluta a vida social.

Conta a história que uma profecia fora proferida nos termos em que Laio, soberano de Tebas, seria assassinado pelo próprio filho e este tomaria seu trono e sua esposa. Temeroso, Laio abandona o filho pregado pelos pés para que este não fuja. Entretanto, por acaso um pastor o encontra e o leva para Corinto, nomeando-o Édipo (pés furados, em tradução livre do grego). Édipo é criado pelo rei de Corinto até o dia em que vai a Delfos e tem contato com a profecia de seu pai. Pensando se tratar de seu pai adotivo, Édipo foge de Corinto rumo à Tebas mas, no caminho, encontra um desconhecido (Laio) com quem discute e acaba matando.

Ao chegar a Tebas, defronta-se com a Esfinge e, ao decifrar o enigma, livra a cidade do antigo demônio. Como presente lhe é dado o trono de Tebas e Jocasta por esposa. Anos depois, já tendo dado à luz quatro filhos, Jocasta e Édipo vão a Delfos, onde descobrem a verdade um do outro: Jocasta era esposa de Laio e mãe de Édipo. Horrorizados com o homicídio do próprio pai e com o incesto, Édipo queima os próprios olhos e se exila, enquanto Jocasta se mata.

Antígona, sua filha o acompanha no exílio e com ele permanece até a morte, quando então retorna à cidade. Uma vez lá, encontra seus dois irmãos brigando pelo trono e, na batalha, ambos morrem. Creonte, irmão de Jocasta, herda o trono e ordena a pena capital à Polinices, irmão morto de Antígona: o não sepultamento.

Ora, o direito ao sepultamento era norma de direito natural e unicamente proibido nos casos mais abomináveis. Por isso, Antígona suplica insistentemente para sepultar o irmão, no que o direito lhe é negado. Creonte (poder político) julga ser sua a total autonomia para decisões dentro do reino sem a ninguém ter de prestar contas. Não se importando com os resultados, Antígona é pega cobrindo o corpo do irmão e é sentenciada a morte.

Depois de muitos imbróglios e súplicas, Creonte recebe uma profecia que ditava a queda de seu reino por desobedecer a autoridade dos deuses. Assim, acaba ele voltando atrás pessoalmente sair para libertar Antígona e sepultar Polinices. No entanto, ao chegar no local, encontrou Antígona enforcada e seu próprio filho, apaixonado por ela, também morto.

A notícia se espalha e a mulher de Creonte também se suicida ao perceber a morte do filho.

A tragédia termina emblematicamente com os seguintes versos:

Para ser feliz, bom-senso é mais que tudo. Com os deuses não seja ímpio ninguém. Dos insolentes palavras infladas pagam a penas dos grandes castigos; a ser sensato os anos lhe ensinaram. (vs. 1349-1353)

A análise do texto de Sófocles revela rapidamente a forma como as normas de direito natural tinham papel de primazia frente ao direito público. Por isso mesmo, as normas que regulavam a vida civil eram igualmente superiores em valor normativo e se sobrepunham ao poder político. Embora não totalmente separadas, estas duas formas de direito encontravam suas limitações na vontade dos deuses, base que norteava axiologicamente seu sistema jurídico.

2. De Roma à Idade Média e da Era Moderna à Revolução Francesa

As reformas de Sólon e Drácon, aliadas à religião etrusca e a algumas outras peculiaridades influenciaram Roma a positivar também seus direitos civis, que também possuíam estreita ligação com a religião, com toda uma série de formalismos na transferência de propriedades. De forma análoga ao que ocorreu na Grécia, os romanos sentiram a necessidade de positivar suas normas a fim de que não mais fosse admitida a arbitrariedade dos magistrados. Para tanto, delegaram poderes de imperium (qualquer semelhança com o Poder Constituinte não é mera coincidência) a uma comissão que erigiu leis em dez tábuas e, após a verificação da insuficiência destas, erigiu novas leis, totalizando doze tábuas.

O chamado ius civili só tomará sua forma mais completa com as Institutas de Justiniano. Desde então, com a crescente influência da religião sobre o Estado (primeiro românica, depois cristã), este começa a ganhar contornos mais influentes do que no passado, ameaçando a autonomia do direito civil. De fato, tal processo foi de tal modo acelerado que ao adentrar-se na Idade Média, os direitos civis e as liberdades individuais estavam de tal forma corroídos que toda a estrutura política do antigo Império Romano passa a desmoronar, dando origem aos feudos onde o senhor feudal tinha poderes quase absolutos. Tal desequilíbrio de direitos foi de tal forma massiva que coibiu toda a dinâmica de comércio e permuta, relegando todo ocidente ao ostracismo da economia de subsistência.

De fato, nessa época surge Santo Tomás de Aquino, recondicionando a teoria aristotélica às doutrinas cristãs: o direito natural retorna como direito dado pelo Deus uno e trino.

Tal empreitada, também colocada em parte por Santo Agostinho (mesmo que utilizando-se de pressupostos platônicos), ensejou a retomada dos direitos longamente perdidos por excessos despóticos, mas a falta de imposição de tais pensamentos atrasou a renovação jurídica proposta pelos teólogos cristãos. Digno de nota é relembrar que, sendo o direito natural não submisso ao poder político por ocasião de sua entrega pelo próprio Deus, qualquer ato político subversivo que proteja os direitos naturais e universais são defensáveis frente a poderes despóticos – ressurgia incipiente o direito à revolução.

E realmente foi o motim que propiciou a volta da primazia dos direitos individuais quando, na Inglaterra do século XIII, os lordes se revoltaram contra o déspota e o incitaram a reconhecer os direitos individuais e de propriedade através da emblemática Magna Carta, Bill of Rights e Petition of Rights. A partir de então a economia volta a se desempenhar de forma mais ampla, com as garantias individuais lentamente se espalhando pela Europa. As navegações se iniciam e atingem seu auge, o comércio em Flandres flui como água e a economia de capital vai se desenvolvendo.

Entretanto, o poder político ainda estava nas mãos centralizadas de déspotas que, invariavelmente, faziam valer suas vontades e desafiavam toda forma de convivência equânime. O pouco de liberdade já conquistada permitiu um afrouxamento das regras eclesiásticas e, em decorrência, o pensamento científico e aristotélico volta a tomar a cena sob o nome de Iluminismo.

Em decorrência dos estudos realizados, os pensadores vão cada vez mais na trilha da tutela de direitos pelo Estado e não mais por normas abstratas e naturais – era o empirismo influenciando a visão jurídica. Em decorrência, novas teorias são formuladas sobre o poder político, dando a este novo papel de primazia, mas também responsabilidades (dos quais estariam isentos sob o manto do direito natural e incontestável).

Com o estopim na França do século XVIII, através da figura do Rei-Sol, ficava clara a missão dos novos pensadores: limitar o poder político segundo normas postas e, mais do que nunca, humanas e dar liberdade total ao direito civil. Estava declarado o motim: Revolução Francesa.

3. Da completa autonomia do Direito Civil: O Código Civil Napoleônico

Com a Revolução, a burguesia procurou fazer valer seus direitos de uma forma permanente. Deste modo, ganha destaque a subida de Napoleão Bonaparte como imperador máximo da França, totalmente subsidiado pelos burgueses. Uma vez no poder, Napoleão ordena a criação de um código sobre leis civis exclusivamente, em um anseio eloquente daqueles que o colocaram no poder.

Deste modo, em 1804 finalmente entra em vigor o Código Civil Napoleônico. Muito embora se ressalte o caráter de total êxito que o códice obteve, este não foi o primeiro de sua espécie na Europa, tendo sido precedido por tentativas não tão bem-sucedidas da Baviera (1756), e Prússia (1792) e Áustria (1797).

De qualquer forma, o sucesso do novo códice se deveu principalmente a seus princípios axiológicos assumidos pela revolução: Igualdade, Liberdade e Fraternidade. Os três conceitos trouxeram à tona toda a carga simbólica de que necessitavam para justificar um direito mais equânime em termos de direitos civis.

A ressalva deve ser feita, no entanto, no sentido de que o direito a propriedade assumiu de tal forma importância, que retirou direitos básicos que nem no auge da Idade Média ou Moderna foram postos em risco. O desenvolvimento massivo do capital ensejado pelos burgueses acabou negando direitos sociais e fazendo precipitar pouco depois nova revolução.

Pouco a pouco, o direito civil foi alcançando seu equilíbrio nos sistemas normativos, não sendo mais colocado em risco, mas também não subjugando os demais direitos essenciais à vida em sociedade. Hoje, por exemplo, é ligado umbilicalmente à Constituição Federal.

O que resta pontuar é que, a dicotomia entre as normas inter partes e erga omnes sempre propiciaram amplas discussões no ambiente jurídico. Tenhamos em mente que uma não subsiste na ausência da outra e que ambas estão intimamente ligadas. No entanto a briga entre poderes e autoridades é evidente. Hoje, no entanto, ambas as searas encontram seu axioma no próprio homem, e ainda assim se positivam aos montes (ao menos em nossa tradição). E que bom que é assim, pois não há problema em se falar que Deus nos deu direitos: o problema está em quem irá falar o que Deus deseja. Na publicidade de homens de carne e osso restam nossas esperanças e nossas leis, afinal.
Muito obrigado pelo prestígio e abraços!
Recomendo a leitura de Antígona, mas talvez seja melhor esperar pra ler em 2017. Afinal, para 2016 acho que já estamos cheios de tragédias.

Adolfo Raphael Silva Mariano de Oliveira

Acadêmico de Direito

1 ARISTÓTELES, I, §9, p. 14.

2 Idem, I, §4, p. 12.

3 VILLEY, 2008, p. 63-64.

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