Lex Populi: Responsabilidade Civil

Entender a transição existente entre a responsabilidade civil subjetiva e objetiva pode ser considerada como um dos marcos teóricos da pacificação social por meio do ordenamento jurídico. Como o tema parece complicado buscaremos tecer breve esclarecimentos.

Com o processo histórico-evolutivo da responsabilidade civil tem-se a coroação de uma “rainha”: a responsabilidade civil pautada na culpa.

A idéia de que alguém só poderia ser responsabilizado civilmente se fosse demonstrada e provada a sua culpa (em sentido amplo) impregnou-se em todos os sistemas jurídicos, desde os precursores até o mais distantes do epicentro desta ideia.

Assim porque se mostravam impróprios (e até insuficientes) os sistemas de responsabilidade coletiva e de vingança privada; eles eram contrários ao que defendiam os juristas modernos.

Dessa maneira, a culpa seria imposta pela ideologia liberal e individualista como sendo um mau uso da liberdade individual, o que possibilitava então, com maior espaço, a atuação dos particulares[1], portanto, ela estava imbuída de uma forte conotação moral e psicológica.

No que tange à sua definição jurídica, SCHREIBER citando PONTES DE MIRANDA diz que ela se traduziria na “falta da devida atenção” [2]. Cabe completar no sentido de que seria a “falta da devida atenção” se manifestando por meio da fórmula tríplice da negligência, imprudência e imperícia.

Todavia, com o avanço técnico-científico e com a revolução industrial às portas, a presença e prova da culpa, tal qual preceituada pela lei, não eram mais tão capazes de resolver todos os problemas no que concerne ao ressarcimento de danos.

Assim surgiam e perpetuavam-se várias hipóteses de danos irressarcíveis, o que é indesejado para qualquer sistema jurídico sério e humanizado (quem diria, portanto, para o sistema liberal).

Com relação a esses danos irressarcíveis vale conferir o exposto por MARANHÃO arribado em GODOY:

É que os desumanos vínculos de trabalho, o frio maquinário produzido a larga escala pela indústria, o manuseio de insumos perigosos e a crescente invasão dos veículos contribuíram para o surgimento de diferenciados tipos de acidentes, muitos deles até mesmo inevitáveis, de tal arte que, a cada dia, passou-se a perceber, com a nefasta experiência do cotidiano, a enorme dificuldade das vítimas em provar a conduta culposa dos lesantes, conforme exigência do então vigente modelo de responsabilidade civil[3]

A dificuldade probatória que se escondia por de trás do requisito da culpa era tão intensa e (até) injusta que acabou sendo percebida como uma realidade de maldade com as vítimas.

Essas ficavam diante do dissabor já causado pelo dano que era assaz agravado pelo previsível fracasso probatório no processo judicial de reparação, o que as levaria à uma situação de irressarcimento.[4]

Eram os tempos do que a doutrina conveio em denominar de probatio diabolica. Sobre ela convém transcrever SCHREIBER:

Em sua versão de falta moral, vinculada aos impulsos anímicos do sujeito e à previsibilidade dos resultados de sua conduta, a culpa mostrava-se um elemento de dificílima comprovação. Sua aferição impunha aos juízes tarefa extremamente árdua, representada por exercícios de previsibilidade do dano e análises psicológicas incompatíveis com os limites naturais da atividade judiciária, a exigir do magistrado quase uma capacidade divina [...] [5]

É notável, portanto, que com o advento da modernidade e com toda a mudança pela qual passou o espírito humano, seria necessária também uma mudança no espírito jurídico da responsabilidade civil. A culpa não era mais suficientemente eficaz, sua prova era a sua ineficácia em não raros casos. Era preciso repisar o caminho, mudar, repensar.

Neste pórtico é que emergem as linhas de HIRONAKA:

Há um novo sistema a ser construído, ou, pelo menos, há um sistema já existente que reclama transformação, pois as soluções teóricas e jurisprudências até aqui desenvolvidas [...] encontram-se em crise, exigindo a revisão em prol da mantença do justo[6].

Mercê disto, passaram doutrina e jurisprudência a utilizar-se de variados “artifícios” e discursos para que se pudesse tentar uma salvação para a responsabilidade subjetiva sem que fosse preciso cogitar uma nova teoria.

Surgem neste momento posições doutrinárias que diminuem o rigor técnico exigido para a configuração da culpa, fazendo que ela seja extraída, pelos juízes, das próprias circunstâncias, ou dos antecedentes do causador do dano[7].

Logo após aportam teorias favoráveis à aplicação de uma presunção de culpa em desfavor do agente causador do dano, sendo levado em consideração para tanto a existência do próprio dano; assim, constatado o dano, poderia o culpado provar que não havia nexo causal entre a conduta dele e o dano.[8]

Este foi o caminho encontrado, por exemplo, pelo famoso Código Civil Italiano de 1942 em seu artigo 2050: “aquele que ocasionar prejuízo a outrem no exercício de uma atividade perigosa pela sua natureza ou pela natureza dos meios adotados, ficará obrigado à indenização se não provar ter adotado todas as medidas idôneas para evitar o prejuízo”.[9]

Interessante citar ainda a incursão que se fez ao redor da chamada concepção objetiva da culpa (também chamada de culpa normativa). Com ela, desconsiderando particularidades do agente, realiza-se uma avaliação de seu comportamento em comparação com uma figura pré-determinada e abstrata (os chamados homem-médio, bonus pater familias,e “reasonable man”) e com base nisto tem-se a (in)existência da culpa.[10]

Também se passou a cogitar então e acabou-se por introduzir na legislação a máxima ubi emolumentum, ibi onus (onde está o ganho, aí está o encargo), que trouxe consigo a chamada Teoria do Risco Proveito[11].

Era mais uma das concepções dos franceses, neste caso Saleilles. Para ele, no caso de acidente de trabalho, o empregador, independentemente de culpa provada e demonstrada, deveria responder pelos danos sofridos pelo empregado em consequência e por ocasião da sua jornada de labor.[12] Sua teoria teria diversos desdobramentos no âmago da responsabilidade civil objetiva.

No mesmo desiderato a lição de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO:

Assim, num fenômeno dialético, praticamente autopoiético, dentro do próprio sistema se começou a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado.[13]

E não diferente era, anos atrás, o posicionamento do eminente JOSSERAND, que não se poderia deixar de transcrever:

Uma verdadeira revolução, dissociando completamente a responsabilidade da culpa, erigindo o patrão, a comuna ou o explorador da aeronave em seu próprio segurador por motivo dos riscos que criou; a idéia de mérito ou de demérito nada tem a ver no caso; a lei impõe o princípio justo e salutar “a cada um segundo seus atos e segundo suas iniciativas”, princípio valioso para a sociedade laboriosa; princípio protetor dos fracos: a força, a iniciativa, a ação devem ser por si mesmas geradoras de responsabilidades[14]

Mas, antes de tratar das variações trazidas pela figura do risco, incumbe dizer que mesmo com essas modificações, a culpa, e por consequência a responsabilidade civil subjetiva ou clássica, não estavam sendo suficiente para dar o respaldo necessário ao sistema jurídico. Assim elas foram saindo quase que completamente de cena[15].

Insta salientar que como se pôde notar todas essas tentativas foram frutos da reflexão dos jurisconsultos e/ou da pena dos tribunais e juízes, a quem a vontade de garantir justiça andou sempre à frente da legislação de seu tempo.[16]

Diante disso que também o legislador sentiu a necessidade de fazer inserir no ordenamento jurídico, situações que prescindissem da prova do fator culpa.

A tendência agora era uma objetivização da responsabilidade civil. Era preciso prescindir da culpa e de suas “sereias”, que por algum tempo, conseguiram hipnotizar a comunidade jurídica com seu canto de que a responsabilidade civil subjetiva poderia se salvar.

Era imprescindível a possibilidade de um dano poder ser reparado sem toda essas mirabolantes concepções para que os anseios modernos e pós-modernos fossem atendidos; deixou-se de buscar a pessoa do lesante e passou-se a olhar para o lado da vítima do dano[17].

Confira-se o que disse CHINELATO sobre esse prisma jurídico de reforma do sistema da responsabilidade civil: “a tendência à objetivização da responsabilidade civil atende à sociedade pós-moderna, sociedade de massa e globalizada, caracterizada pelos riscos da produção e do desenvolvimento, nos quais se inclui a tecnologia [...]”[18].

Houve então o formal reconhecimento, por meio da legislação, que o instituto da culpa não mais era corolário para que se pudesse impor responsabilidade civil a alguém, marcadamente naquelas áreas em que se havia maior índice de acidentes (viés quantitativo) e em que ocorre maior dificuldade na produção da prova da culpa (viés qualitativo) [19].

Emerge assim, a novel responsabilidade civil objetiva, ou sem culpa, a qual se pode resumir (em apertada síntese), como sendo espécie de responsabilidade civil em que não se cogita de conduta culposa ou dolosa do agente causador do dano para que possa haver lugar à indenização, basta que haja relação de causalidade entre o dano causado à vítima e a ação ou omissão do agente.[20]

O principal ideal dessa espécie de responsabilidade civil era conseguir superar o individualismo que inquinou por tanto tempo a noção de culpa, de modo que agora se teria o surgimento de uma responsabilidade civil mais coletiva, mais social. Eis aí quem seria o “primeiro-ministro” que ouviria as necessidades do povo e passaria a atuar no lugar que antes da “rainha” culpa.

Ocorria assim uma mudança paradigmática na responsabilidade civil moderna: se trocava a maneira de responder ao próprio fenômeno jurídico da reparação dos danos. Era chegada a hora da Teoria do risco ganhar terreno e transformar a responsabilidade civil.

GUILHERME DE SOUSA CADORIM [²¹]

*Texto que fez parte das aulas expositivas ministradas pelo autor nas monitorias de Direito Civil II da Faculdade de Direito de Franca nos anos de 2013-2015.

[1] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros de Reparação à Diluição dos Danos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 12.

[2] SCHREIBER, Anderson. Op. cit, p. 15.

[3] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p.180.

[4] Idem.

[5] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros de Reparação à Diluição dos Danos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 17.

[6] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 3.

[7] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p.181-182.

[8] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Op. cit, p. 182.

[9] “Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare Il danno”.

[10] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Op. cit, p. 183.

[11] BIANCO, João Carlos. Apontamentos de Responsabilidade Civil. Franca: Texto distribuído em sala de aula na Faculdade de Direito de Franca, 2014, p. 10.

[12] Idem.

[13] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. v. 3. 7. ed. São Paulo: Saraiva: 2009, p.11.

[14] JOSSERAND, Louis. Evolução da Responsabilidade Civil. Revista Forense. Vol. 86, Rio de Janeiro: Forense, abr./um. de 1941 p. 52 apud BIANCO, João Carlos. Apontamentos de Responsabilidade Civil. Franca: Texto distribuído em sala de aula na Faculdade de Direito de Franca, 2014, p. 10.

[15] Foi dito “quase” porque em vários ordenamentos há ainda previsões de responsabilidade civil fundada na culpa. Ela pode ter sido destronada, mas nunca foi morta e sepultada. Assim também posto que ao mencionar ocaso da culpa quer-se referir à decadência do pensamento de que a culpa era o único fundamento para a verificação da responsabilidade civil; mas ela continuou permeando os ordenamentos jurídicos de diversos países, inclusive o brasileiro, desde os idos de 1916 até atualmente.

[16] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p. 184.

[17] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p. 181.

[18] CHINELATO, Silmara Juny. Tendências da Responsabilidade Civil no Direito Contemporâneo: Reflexos no Código de 2002. In DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (coordenadores). Novo Código Civil – Questões Controvertidas: Responsabilidade Civil. Séries Grandes Temas de Direito Privado. Vol 5. São Paulo: Método, 2006, p.588 apud MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p. 181.

[19] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p. 184 - 185.

[20] BIANCO, João Carlos. Apontamentos de Responsabilidade Civil. Franca: Texto distribuído em sala de aula na Faculdade de Direito de Franca, 2014, p. 29.

[21] É advogado, consultor jurídico, pós-graduando em Direito Processual Civil Empresarial, Diretor Executivo do Blog Cadorim e um dos idealizadores da Lex Populi

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É prática habitual de estacionamentos privados, fixar bilhetes e avisos em suas dependências com a seguinte informação: “Não nos responsabilizamos por furtos ou danos nos veículos”. Surge então, o seguinte questionamento: Estes avisos são válidos?

A respeito do tema, os Tribunais têm entendido majoritariamente que a responsabilidade das empresas proprietárias de supermercados pelo furto de autos de clientes ocorridos em suas dependências (estacionamento), é inconteste (inegável).

Na disputa da clientela, um bom estacionamento constitui fator de muita importância e quem tira proveito das dependências de que dispõe há de responder pelos riscos de quem deixa o veiculo lá.

Trata-se de responsabilidade objetiva, que só se elidiria (afastaria) mediante eventual intercessão de outro fluxo causal autônomo (caso fortuito).

Nessa linha, o estabelecimento deve responder pelos danos causados aos veículos em suas dependências, desde que estes se encontrem no perímetro reservado à vigilância e custódia.

Acerca da responsabilidade civil, a regulamentação é dada pelo Código Civil Brasileiro, é certo que, no que se refere à responsabilidade objetiva dos estabelecimentos comerciais, especificadamente, as controvérsias podem ser resolvidas pela súmula 130, do STJ, deste modo: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

Todavia, apesar da abordagem dada pelo STJ, ainda há divergências quanto à responsabilização do estabelecimento no caso de haver alguma das excludentes de responsabilidade civil.

É inconteste que os estabelecimentos comerciais em geral cuidam de se garantir contra eventuais danos a si mesmos, mas, quando se trata de um terceiro, buscam de todas as formas possíveis, no campo jurídico ou fora dele, se desvencilharem de eventuais responsabilidades, pouco se importando se seu cliente foi prejudicado.

Por esta razão, a atual interpretação majoritária dada pelos tribunais pátrios segue a acertada linha de entendimento de responsabilização dos estabelecimentos comerciais que disponibilizam estacionamento aos clientes, pouco importando se onerosa ou gratuita a utilização, garantindo ao consumidor o direito ao ressarcimento por danos suportados em decorrência da negligência na administração do serviço ofertado, ainda que existentes cláusulas ou condições impostas pelo fornecedor para limitação desse direito.

Muitas vezes os consumidores, clientes dos estabelecimentos, são “ludibriados” com as mensagens que pregam a exclusão da responsabilidade, mas, na verdade, os danos causados aos veículos são de responsabilidade intrínseca dos estacionamentos, uma vez que ali deixados, submetem ao estacionamento o dever de vigilância e custódia.

Neste sentido, é necessário informar, esclarecer, divulgar este habitual equívoco, para que o consumidor, consciente do seu direito, possa exercê-lo de forma efetiva.

Jéssica Fernandes

Advogada

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Em estudos que culminaram na sua tese de livre docência, GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA [2] buscou guarida na Constituição Federal de 1988, sobretudo, fundando-se no princípio da solidariedade social [3] e da dignidade da pessoa humana [4], para trazer a lume uma tese reformuladora do sistema de responsabilidade civil.

Segundo ela, o sistema de responsabilidade civil deve ter “por objetivo precípuo, fundamental e essencial a convicção de que é urgente que deixemos hoje, mais do que ontem, um número cada vez mais reduzido de vítimas irressarcidas”[5]. A maneira de realizar esse objetivo seria para ela a Responsabilidade Pressuposta.

Para HIRONAKA, todo o mundo jurídico, mas mais especialmente os sistemas ocidentalizados, têm buscado alcançar uma construção (ou talvez a consolidação) de um denominador comum, isto é, um critério suficientemente capaz de assegurar, no modo de vida contemporâneo, a reparação efetiva e adequada aos danos sofridos[6].

Apesar de parecer contundente, não é fácil, em sociedades democráticas e pluralistas (que por sua vez constroem um sistema jurídico com essa mesma identidade), encontrar um critério deste porte. Tanto é assim, que acompanha essa noção de dificuldade a posição ciente da autora, confira-se:

Não é simples encontrar um critério dessa maneira, ou seja, portador de qualidades que o permitam posicionar-se como um denominador comum de variadas hipóteses danosas, já ocorridas ou não, bem como um critério que tenha qualidades e atributos tão suficientes que possam arrebanhar as hipóteses todas, subsumindo-as à sua determinação de responsabilização. Não é simples encontrar um critério assim porque não se busca apenas um critério tão geral que possa, a partir de um padrão de melhor segurança, constituir-se em fundamento essencial e intrínseco de um sistema de responsabilização por vir. No entanto, pretende-se um critério que pudesse, perfeitamente, determinar-se em prol dessas intenções e exigências primordiais, quais sejam, em que o número de vítimas de danos que permanecem irressarcidas fosse um número – a cada vez, e sempre – significativamente menor. [7]

Desde logo cumpre esclarecer, no entanto, que a noção de responsabilidade civil que ela se predispõe a tratar não implica em uma tentativa de evitar todo e qualquer tipo de perigo, o que seria (segundo a própria HIRONAKA) “impraticável, inviável e inimaginável” [8].

Pressupõe a sua teoria a diminuição do dano.

Pois bem. Essa diminuição do dano, ou pelo menos dos efeitos (irressarcidos) causados pelos danos, seria conquistada a partir do momento em que fosse entendida a real necessidade de se reformular o sistema de responsabilidade civil e “designar novamente o responsável, em circunstâncias que superem ou ultrapassem os já estreitos limites impostos pelos muros da culpa e da objetivação legal casuisticamente descrita pela norma”.[9]

Tal seria alcançado por meio de um critério geral de imputação que permitisse ao regime objetivo de responsabilidade civil, situar-se além e a frente da casuística legal já positivada (ou em vias de o ser), atendendo-se assim, efetivamente aos ditames constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social.

Significa dizer, portanto, que a partir do instante que a inevitabilidade do dano é aceita, “a disciplina jurídica da responsabilidade civil deveria visar à redução do custo social que ele representa, seja por meio da adoção de medidas de prevenção, ou porque alguém responderá por ele” [10].

Pode-se notar assim que o dano mantém o seu papel de protagonista, mas agora o tratamento dispensado a ele pelo sistema geral de responsabilidade civil deve ser outro, tendo por base, por exemplo, os estigmas causados às vítimas, ao sistema e a sua recente redimensionalização ontológica.

Exatamente nesse desiderato é que se inspira o conceito de responsabilidade pressuposta. Deve-se tentar buscar, prima facie, reparar o dano causado à vítima, e só depois verificar de quem foi a culpa ou quem é que assumiu o risco de causar aquele dano[11].

Assim porque, tanto culpa quanto o risco mostraram-se como critérios insuficientes para serem tidos como fundamentos do dever indenizatório; um pela dificuldade na sua comprovação e o outro pela necessária espera por previsão legal que o abarcasse [12].

Jamais seria exigível, portanto, que a sociedade aguardasse, sentada e de braços cruzados, sofrendo calada (ou gritando sem que ninguém a escutasse) até que um sistema perfeito – ou melhor - fosse concebido (se é que isso seria possível).

Era preciso uma resposta tão logo o problema fosse confrontado.

À culpa e ao risco se deve impor, desta forma, o mero papel de fonte de responsabilidade civil, não fundamento.

Parece algo inovador, mas pasme o leitor que já era essa a concepção (ignorada) do eminente CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA antes mesmo que as linhas de HIRONAKA fossem traçadas. Talvez agora ela mereça maior atenção por ainda se mostrar retumbante e verdadeira, veja-se:

Culpa e Risco devem deixar de ser considerados como fundamentos da responsabilidade civil para ocuparem o lugar que efetivamente ocupam, isto é, a posição de fontes da responsabilidade civil, sem importar se uma delas tem primazia sobre a outra, sem a preocupação de que uma aniquila a outra [...] [13]

Assim, em síntese, a teoria da responsabilidade pressuposta traduz-se numa releitura que impele que sejam as vítimas vistas antes que analisados as fontes da responsabilidade civil; é a tradução de uma visão humanitária e solidária que o direito absorve e com quem passa a ter uma saudável simbiose.

Arrisca-se o presente estudo a apontá-la como saudável, pois ao direito civil é que – desde os seus primórdios – é dado preocupar-se com a vítima e os danos sofridos por ela, tentando quanto possível restabelecer a posição de uma igualdade destruída.

Por sua vez, a outros ramos do direito, como por exemplo, o direito penal, incumbe a preocupação com o agente e a reprovabilidade de sua conduta. Pauta-se esse raciocínio a partir das linhas de FACCHINI NETO:

O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evolução histórica e tendências doutrinárias, tem sido no sentido de estar centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura do seu responsável. Cabe ao direito penal preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vítima[14]

Ainda para corroborar esse entendimento cumpre trasladar os ensinamentos da “mãe” da responsabilidade pressuposta, ela que pautada pela visão de necessidade de efetivação da dignidade da pessoa humana, expõe a sua preocupação que o direito deve ter com a vítima desde o momento de sua gestação:

O contorno fundamental da principiologia de amparo e o matiz de sustentação do viés axiológico de resguardo de tal reestruturação sistemática [da responsabilidade civil] deverá estar, por isso mesmo, indelevelmente vinculado ao respeito à dignidade da pessoa humana, esta que é, enfim, o sentido e a razão de toda e qualquer construção jurídico-doutrinária ou jurídico-normativa. Tudo exatamente para que o direito, pensado em sua gênese, cumpra seu papel mais extraordinário, o papel de responsável pela viabilização da justiça e da paz social.[15]

Por fim cumpre destacar que a posição de HIRONAKA e de sua teoria não é tida como isolada na doutrina, seja nacional ou estrangeira.

Nessa senda é, por exemplo, os apontamentos de FLÁVIO TARTUCE que em sua obra indica algumas hipóteses em que a responsabilidade pressuposta já é perfeitamente vislumbrada em nosso país.

Algumas das hipóteses trazidas por ele, em sua obra, são a da responsabilidade civil do Estado[16], “uma vez que as vítimas devem ser reparadas, para depois se investigar quem é o ‘culpado’, bem assim os julgados que têm reconhecido a imprescritibilidade da pretensão atinente a violações de direitos da personalidade” [17].

Já no que importa a doutrina internacional, como mencionado, a própria HIRONAKA destaca os avanços das lições da ilustre GENEVIÈVE SCHAMPS, jurista belga que chegou a um denominador comum capaz de ser fonte e fundamento indiscutível de responsabilidade civil que resolveu por chamar de “mise em danger”[18].

Conforme consta de nota explicativa da obra de HIRONAKA[19], o termo deriva da conjugação do particípio de verbo “pôr”, em francês, que aliado de um complemento se transforma numa expressão idiomática que indica ação; assim, “mise em danger” quer denotar a ação de colocar em perigo ou em risco alguém.

De posse dessa noção é que SCHAMPS produziu um estudo em que se buscava a verificação da (in) existência de padrão de caracterização de determinadas situações que expõem as pessoas a determinado risco, criticando as vertentes de exclusão da responsabilidade e mostrando quem eram os responsáveis pela ocorrência de tais danos, ao seu entender, ressarcíveis[20].

Assim, com a definição de um limite pela fixação da “mise em danger” (o denominador comum) é que se podem alcançar situações prejudiciais que legitimem a imputação de um dever de indenizar além do sistema subjetivo e das prefixações específicas objetivas de responsabilidade, considerando ainda as impossibilidades de se eliminar o perigo por meio da ação de medidas de precaução[21].

Para os amantes mais apaixonados da responsabilidade civil, chega ser emocionante conceber a construção de justiça distributiva por meio da realização dessa técnica.

Não são em outros sentidos as conclusões de HIRONAKA:

A esse nível de otimização talvez seja possível chegar a, em tempo não tão distante, de sorte a se obter, enfim, um critério geral de fundamentação do regime objetivo de responsabilidade civil, situado além da solução legal casuística, critério este que visasse atender mais eficientemente os direitos das vítimas de danos, considerando, sobretudo, os princípios constitucionais da solidariedade social e dignidade da pessoa humana, e que se portasse, enfim, como um verdadeiro – e suficientemente abrangente – autocritério de justificação da responsabilização civil na contemporaneidade.[22]

A guisa de conclusão, cabe elucidar os traços concretos daquilo que aqui se chamou de responsabilidade pressuposta. O trecho, embora relativamente longo, é transcrição das relevantes e valorosas linhas da própria matriarca da responsabilidade pressuposta:

Segundo a nossa visão, e a partir da incansável reflexão acerca do assunto, até aqui, uma mise en danger otimizada tenderia a corresponder ao que chamamos de responsabilidade pressuposta e poderiam ser descritos assim os traços principais que ela contém: 1) risco caracterizado (fator qualitativo): é a potencialidade, contida na atividade, de se realizar um dano de grave intensidade, potencialidade essa que não pode ser inteiramente eliminada, não obstante toda a diligência que tenha sido razoavelmente levada a cabo, nesse sentido; 2) atividade especificamente perigosa (fator quantitativo): subdivide-se em: a) probabilidade elevada: corresponde ao caráter inevitável do risco (não da ocorrência danosa em si, mas do risco da ocorrência). A impossibilidade de evitar a ocorrência nefasta acentua a periculosidade, fazendo-a superior a qualquer hipótese que pudesse ter sido evitada pela diligência razoável; b) intensidade elevada: corresponde ao elevado índice de ocorrências danosas advindas de uma certa atividade (as sub-espécies deste segundo elemento podem, ou não, aparecerem juntas; não obrigatoriamente).[23]

A sensação que se tem, portanto, depois de toda essa análise e mudanças, é de que passa um verdadeiro tornado pela casa da responsabilidade civil: seus móveis estão fora dos lugares usuais, suas paredes e alicerces estão trincados, uma série de doutrinas e jurisprudência entra e saem de seu interior, o afluxo de idéias é um fervilhar sem fim; mas, frise-se, nunca antes se tratou tanto de cuidar do bem-estar de seus “moradores”, ainda mais com HIRONAKA sendo a “governanta”.

Guilherme de Sousa Cadorim[24]

[1] Texto que fez parte das aulas expositivas ministradas pelo autor nas monitorias de Direito Civil II da Faculdade de Direito de Franca nos anos de 2013-2015.

[2] Atualmente professora titular da cadeira de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 e outubro de 1988. Artigo 3°, inciso I.

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 e outubro de 1988. Artigo 1°, inciso III.

[5]HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 2.

[6] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 40.

[7] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 42.

[8] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 296.

[9] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 357.

[10] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. cit, p. 352.

[11] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. vol. 2: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2009, p. 469.

[12] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 54.

[13] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 273.

[14] FACCHINI NETO, Eugênio. Da Responsabilidade Civil no Novo Código. In Sarlet, Ingo Wolfgang (organizador). O Novo Código Civil e a Constituição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Ed. 2006, p. 175 apud MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade Civil Objetiva pelo Risco da Atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010, p. 211.

[15] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 42.

[16] Hipótese que guarda íntima relação com o pórtico desse trabalho, haja vista nela estar inserida a responsabilidade do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), que é órgão de vital importância para o direito previdenciário.

[17] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 2: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2009, p. 309 e 469.

[18] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 55.

[19] Idem.

[20] SCHAMPS, Geneviève. La Mise em Danger: um concept fondateur d’um príncipe general de responsabilité (analyse de droit compare). Bruxelas: Bruylant e Paris: LGDJ, 1998 apud HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

[21] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 56.

[22] Idem.

[23] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil Pressuposta: Evolução de Fundamentos e de Paradigmas da Responsabilidade Civil na Contemporaneidade. In: RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital (coordenadores). Responsabilidade Civil Contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011, p. 59.

[24] É advogado, consultor jurídico, pós-graduando em Direito Processual Civil Empresarial, Diretor Executivo do Blog Cadorim e um dos idealizadores da Lex Populi.

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